轉自｜法鹿FaLu

來源｜全國法院民法典學習貫徹專題培訓（第3期）

講稿作者 | 劉敏 最高人民法院民事審判第一庭副庭長

筆者主要就合同編通則和典型合同中之民間借貸部分的重點問題與大傢進行溝通交流。

第一部分合同編通則的重點問題。包括非合同之債的法律適用、合同（債權）的保全、債務加入制度、債務清償抵充規則、合同解除制度、合同僵局的處理等。

第二部分民間借貸的重點問題…

合同編通則部分

一、非合同之債的法律適用

非合同之債的法律適用這一制度是解決債法通用規則的指引，也就是用《民法典》第468條所作的指引。

《民法典》編纂過程中，采取的體例是先在總則編中規定民事法律關系，然後是其他分編的展開。對於大的債的概念、通用的規則，規定在合同編第一分編通則中，然後通過“非因合同產生的債權債務關系，適用有關該債權債務關系的法律規定”，規定涉及合同編之外的其他債權債務關系，如侵權之債、贍養費、撫養費、消費者權益保護等，非因合同產生的債權債務關系，適用有關法律規定，這是第一個層次的內容。

比如，侵權之債在侵權責任編中尋找相關依據，但關於代位權的問題，侵權責任編沒有依據，在合同編找到瞭債權保全制度，當債務人欠債未還又對次債務人享有債權時債權人可以跨過債務人向次債務人主張權利，該債權既可以是合同之債，可以是侵權之債，也可以是其他的債權債務關系。即在侵權責任編中找不到依據時，可以適用合同編的代位權制度。這是第二個層次“沒有規定的，適用本編通則的有關規定”。第三個層次是但書的判斷，即“但是根據其性質不能適用的除外”。

二、合同（債權）的保全

代位權、撤銷權

1．合同保全制度。

又稱責任財產的保全，是指債權人行使代位權和撤銷權，防止債務人的責任財產不當減少，以確保無特殊擔保的一般債權得以清償。從保全責任財產的角度，屬於一般擔保的手段；從債權保障角度，為債權保全。債法總則的一般性規定，不局限於合同領域。

擔保分為一般擔保和特別擔保。債務人以其財產承擔債務責任為一般擔保，作為一般擔保的債務人的財產亦稱責任財產，責任財產的增減與一般債權的實現與否關系密切。

對於債務人而言，債務人的責任財產是對外承擔債務的擔保。擔保財產的性質決定瞭，在特殊情況下債權人有權幹預債務人對自己財產的處置。基於擔保財產這種擔保屬性，法律規定瞭保全制度，即規定當債務人怠於行使對外的權利，任由自己的責任財產減少，影響債權人債權實現的時候，就有瞭代位權制度，法律就賦予債權人替債務人向次債務人主張的權利。

如果債務人用積極的行為去減少自己的責任財產，影響債權實現的時候，比如把自己的財產無償贈與他人，以明顯不合理的低價轉讓財產，或者以明顯不合理的高價受讓他人財產，這時就有瞭撤銷權制度。

這些制度都是為瞭有效地防止債務人的責任財產不當減少而特別設置的制度。對於債務人的責任財產是擔保財產這個屬性，除瞭在債法中有這種特殊的制度安排以外，在其他地方也有類似的安排，比如《公司法》中，為什麼會追究股東出資不實的責任？為什麼會追究股東抽逃出資的責任？為什麼會在人格混同的時候追究股東的無限責任？這些規則本身也是基於公司的財產責任，財產是對外承擔債務的擔保財產的特殊屬性。很多制度的產生一定與它的基本原理是對應的。

所以在債法之下，就是債權保全制度，債權保全制度都是基於擔保財產的性質，這裡的擔保是指一般擔保，與大傢熟悉的人保、物保等特殊擔保沒有關系。債務人的責任財產也是一般擔保的范疇。

2．代位權制度。

又稱代位訴權、間接訴權，但其本質系實體權利。關於代位權制度有所變化。

第一個變化是把代位權所行使的標的從原先的債權擴大到與該債權有關的從權利。從權利主要指擔保，包括人保和物保。這是《民法典》第535條作的擴充性規定。

第二個變化是《民法典》第536條，這裡的規定有很大的一個變化，是全新的一個制度。第535條也就是我們傳統的債權保全制度，它針對的是到期債權的債權人，由於債務人對外的不作為行為，造成債權損失的，賦予瞭代位權制度。第536條是專門針對未到期債權的債權人。一般情況下，未到期債權的債權人，因為其債權還沒有受到現實的損害，沒有賦予代位權制度，而且還有債權相對性的特點。第536條就規定瞭在兩種特殊情況下，債權人可以提前行使代位權，也叫保存行為。

第一種是債務人對外享有的債權或者與該債權有關的從權利存在訴訟時效期間屆滿的情形。

如果債務人作為債權人不積極地進行使訴訟時效中斷的相關行為，債務人對次債務人所享有的債權將會因為超出訴訟時效而喪失將來的勝訴權，那麼，次債務人可以行使抗辯權，不履行義務。所以在這種情況下，基於對未到期債權人的權利保護，特別賦予債權人可以代位向債務人的相對人請求其向債務人履行義務。這一行為實際上就是要達到中斷時效的結果，即隻要發出通知要求次債務人向債務人履行債務，就發揮瞭訴訟時效中斷的效果。隻要訴訟時效中斷，不超過訴訟時效，將來等債權人的債權到期以後，就可以適用第535條，代位行使債權。

另外，註意這一條中有“等情形”的表述，如保證期間也有這個問題，在保證期間內被保證人應該提起訴訟而沒有提起訴訟，應該仲裁而沒有仲裁的，可能會因為保證期間的經過，保證人不承擔責任。

第二種情形與破產制度銜接，如果次債務人進入破產程序，就屬於列舉的第二種情形。

次債務人進入破產程序以後，按照正常程序，債務人應當到破產程序中向破產管理人申報破產債權，隻有申報瞭破產債權，才有可能在破產財產中保全自己的債權。這時候如果債務人不及時向次債務人的破產管理人申報破產債權，意味著其責任財產會不當減少。這時，根據第536條的規定，債權人可以向次債務人的破產管理人申報破產債權。

第三個變化是《民法典》第537條，其中第二句話“由債務人的相對人向債權人履行義務”，吸收瞭《最高人民法院關於適用（中華人民共和國合同法》若幹問題的解釋（一）》［以下簡稱《合同法解釋（一）》］第20條①的內容。

這一規定解決什麼問題？在代位權訴訟中到底是適用直接清償規則還是入庫規則？

這個問題在《合同法解釋（一）》的時候就曾經爭論過。這其中存在兩個法律關系，即債權人與債務人之間的債權債務關系，以及債務人與次債務人之間的債權債務關系。代位權訴訟是當債務人拖欠債權人的錢不償還的情況下，其又不積極主動地去向次債務人主張權利的，債權人可以代替債務人向次債務人主張權利。入庫規則是次債務人把錢先給瞭債務人，歸入債務人的責任財產，債務人再用其責任財產償還債權人。《合同法解釋（一）》采納瞭直接清償規則，主要是從效率、債權人積極性的角度考慮的。同時也考慮到，畢竟這時候代位權訴訟還是個案的訴訟，是個別債權的實現程序，而不是所謂的破產清算，所以這時候入庫顯得沒那麼重要。

《民法典》把規則直接吸收過來瞭。第537條的最後一句話為直接清償規則規定：“債務人對相對人的債權或者與該債權有關的從權利被采取保全、執行措施，或者債務人破產的，依照相關法律的規定處理。”雖然在代位權訴訟中可以由次債務人直接把欠債務人的錢還給債權人，但是債權人的權利不比其他的債權人有優先性和特殊性。最後一句話表達的意思是債權人隻不過是個別清償，因為其來得早、來得快而已，但是如果當債權人通過代位權訴訟主張的債權上已經有其他債權人對這個債權及從權利采取保全、執行等措施，還要依據執行和保全的有關法律規定來處理。

3．撤銷權制度。

《民法典》第538條至第542條對債權人撤銷權進行瞭規定。此外，根據《企業破產法》第32條的規定，某一個企業債務人進入破產程序以後，管理人有權對於破產程序啟動前6個月的個別清償行為予以撤銷。不論是代位權訴訟以後次債務人直接清償的，還是經過強制執行清償的，隻要是前6個月的，又是個別清償的，都要予以撤銷，因為破產企業資不抵債，不能清償到期債務。個別清償行為撤銷後按照破產程序的特別規則去分配有限的破產財產，溯及力在這裡體現出來。

所以我們說代位權制度中的債權人隻是個別清償。實際上這裡不僅是債務人破產，也包括次債務人破產。因為代位權訴訟同時消滅的是兩個債權債務關系。現在為什麼擴充解釋，比如次債務人破產，其在履行債務的過程中，相當於先還給債務人，債務人再還給債權人，這筆債務本身也屬於在破產程序啟動前6個月的個別清償，也是能夠撤銷的。

三、債務加入制度

根據《民法典》第552條規定，第三人與債務人約定加入債務並通知債權人，或者第三人向債權人表示願意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其願意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。實際上是在債務轉移的條文中間增加瞭債務加入制度，這是比較特殊的規定。

債務轉移和債務加入的本質區別是什麼？

債務轉移是由原來的債務人變為新的債務人，此時必須經債權人同意，轉移後還須經過擔保人同意，擔保人不同意，擔保人將免責。

而債務加入是原債務人沒有從原來的債權債務關系中退出來，其仍然要承擔責任，隻不過加入瞭第二個債務人。所以債務加入與債務轉移是不一樣的。要想債務轉移，原債務人退出來，新債務人替換進去，這時候一定要經債權人同意。因為債務人直接決定債權人風險的大小。但是債務加入不需要債權人同意，多一個還債的人隻是多一份保險。

根據《民法典》第597條，債權人未經保證人書面同意，允許債務人轉移全部或者部分債務，保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任，但是債權人和保證人另有約定的除外。第三人加入債務的，保證人的保證責任不受影響。對於保證人來說，在債務轉移的情況下，保證人隻要不同意就免責瞭。但是債務加入不一樣，債務加入是多一個債務人，保證人還要對原來的債務人承擔保證責任。

四、債務清償抵充規則

《民法典》第560條規定：“債務人對同一債權人負擔的數項債務種類相同，債務人的給付不足以清償全部債務的，除當事人另有約定外，由債務人在清償時指定其履行的債務。債務人未作指定的，應當優先履行已經到期的債務；數項債務均到期的，優先履行對債權人缺乏擔保或者擔保最少的債務；均無擔保或者擔保相等的，優先履行債務人負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先後順序履行；到期時間相同的，按照債務比例履行。”

實際上該條規定是將《最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若幹問題的解釋（二）》［以下簡稱《合同法解釋（二）》］第20條①內容吸收進來瞭，在吸收的同時增加瞭第1款中的指定清償，也就是債務人對債權人負有多筆債務，在給付時可以明確地指定自己履行的屬於哪一筆債務。把權利先給瞭債務人，這時與後面的法定清償順序沒有關系，但是這個表意必須是在清償時的指定，比如其轉賬給債權人1000萬元款項的時候，註明這筆錢償還的是所欠5000萬元債務中的1000萬元，那麼這個指定就是有效的。而不能在將來有爭議的時候，再挑選對債務人自己有利的某筆債務。

如果沒有指定清償，也沒有約定，產生爭論瞭怎麼辦？

《民法典》第560條第2款作瞭一種推定，債務人在清償時未指定其履行的債務的，視為優先履行已經到期的債務；債務都到期的，先履行沒有擔保的債務或者擔保最少的債務；都沒有擔保或者擔保相等，先履行負擔數額較大的債務；最後如果都相同的話，按照債務到期先後順序；到期時間相同，按債務比例履行。總之是符合公平原則、兼顧雙方權利保護的一個制度安排。

當債務人對債權人的一筆債務中既有本金又有利息，又有實現債權的費用，如何充抵？

根據《民法典》第561條的規定，債務人在履行主債務外還應當支付利息和實現債權的有關費用，其給付不足以清償全部債務的，除當事人另有約定外，應當按照下列順序履行：（1）實現債權的有關費用；（2）利息；（3）主債務。該條規定也是吸收瞭《合同法解釋（二）》的內容。

五、合同解除制度

合同解除制度的變化體現在以下幾個方面：

1．持續性不定期合同法定解除權。

第一個變化是對持續性的不定期合同的法定解除權作瞭補充規定。《民法典》第563條第2款規定：“以持續履行的債務為內容的不定期合同，當事人可以隨時解除合同，但是應當在合理期限之前通知對方。”對於持續履行的合同，比如租賃、保管、合夥等，當事人可以隨時解除合同，但是應當給予對方合理的期限。

2．解除權行使期限。

第二個變化是對於解除權行使期限的問題，《民法典》第564條第2款規定：“法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，自解除權人知道或者應當知道解除事由之日起一年內不行使，或者經對方催告後在合理期限內不行使的，該權利消滅。”

行使期限增加瞭一個法定的解除期限。以前沒有解除期限的規定，隻有當事人的約定。經對方催告後，在合理期限內不行使的，解除權消滅。增加瞭1年的法定除斥期間，自解除權人知道或應當知道解除事由之日起1年內要行使，除斥期間內不行使的，解除權消滅。

3．合同的解除程序。

第三個變化是關於合同解除的程序。根據第《合同法》第96條第1款的規定，如果當事人一方在出現有法定或者約定的解除權的時候，直接通知對方，當通知到達對方時，對方沒有異議的，合同解除。

當通知送達給對方以後，如果對方有異議，由對方來提起確認解除無效的訴訟。這裡隻提到“對方”提起解除無效的訴訟，如果法院最後不支持解除無效的訴請，駁回原告的訴訟請求，合同就解除瞭。什麼時候解除？解除通知到達對方時解除。《民法典》第656條第1款擴大瞭請求人民法院或仲裁機構確認解除行為效力的主體范圍，由《合同法》第96條第1款規定的被通知解除一方擴大到瞭任何一方當事人。

《民法典》第656條第1款還在合同解除情形中增加瞭附期限解除合同的情形，即“通知載明債務人在一定期限內不履行債務則合同自動解除，債務人在該期限內未履行債務的，合同自通知載明的期限屆滿時解除”。也就是說，這個時候不再需要由訴訟來確認，也不用再發通知瞭，因為通知已經附條件，比如通知債務人要在一個月內履行債務，否則將解除合同。一旦條件成就，就實現瞭合同解除的法律後果。

解除權是形成權，在合同法規范中，實際上不需要通過當事人主動提起訴訟的方式來訴請主張解除合同，隻需要發出解除通知，通知到達對方以後，對方又沒有提出異議的，合同即解除，就實現瞭解除的目的。

但是實踐中，存在發現當事人不是去發出解除通知，而是直接向法院提起訴訟，主張由法院判決解除合同的情況。當事人為什麼不直接發出解除通知？主要是為瞭提高效率，因為發出解除通知後，對方如果有異議，最後還是需要提起訴訟。

所以針對這一實踐中的問題，《民法典》第656條增加瞭第2款，其規定：“當事人一方未通知對方，直接以提起訴訟或者申請仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機構確認該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達對方時解除”。這時合同解除的生效時間定格在起訴狀送達給對方的時候。

4．合同解除後的法律後果。

第四個變化是關於合同解除的法律後果。《民法典》第566條規定：“合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，並有權請求賠償損失。合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外。主合同解除後，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外。”

不可抗力導致合同目的不能實現的解除，這種情況下肯定是免責的，要麼全部免責，要麼部分免責。但是絕大多數的解除可能與違約有關。所以在違約的情況下，《民法典》第566條第2款特別規定合同因違約解除的，解除權人可以要求對方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外。根據《民法典》第566條第3款的規定，合同解除後，擔保人對債務人應當承擔的責任仍然應當承擔擔保責任。

六、合同僵局的處理

合同僵局的處理涉及《民法典》第580條：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以請求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未請求履行。有前款規定的除外情形之一，致使不能實現合同目的的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求終止合同權利義務關系，但是不影響違約責任的承擔。”

該條第2款實際上是想解決違約方能否起訴解除合同的問題。同時也有一個與《全國法院民商事審判工作會議紀要》的銜接問題。

根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》第48條的規定，一般情況下，合同確實無法履行，原則上違約方不享有單方解除的權利。一般解除權都是賦予守約一方在對方違約的時候行使的權利。但是對於一些長期的合同，如房屋租賃合同，雙方已經形成僵局，一概不允許違約方起訴解決，有時對雙方都不利。因此，在此前提下，符合特殊情形的，當違約方起訴解除合同的，法院應予支持。

當出現合同僵局，作為守約方沒有主張解除合同，而違約方客觀上又無法履行瞭怎麼辦？根據《民法典》第580條第2款規定，在第1款列舉的特殊情況下，致使合同目的不能實現的，法院可以根據當事人的請求來終止合同權利義務關系，但是不影響違約責任的承擔。這裡的“當事人”是既可以是守約方，也可以是違約方。