李長明，北京資深律師，專註刑事辯護36年。

最高人民法院再審改判認定被告人無罪----張文中再審案

（2018）最高法刑再3號

本案例旨在分析為何認定被告人無罪

原公訴機關河北省衡水市人民檢察院。

原審被告人張文中，男，漢族，1962年7月1日出生，山東省即墨縣（現山東省青島市即墨區)人，博士研究生文化，原系物美控股集團有限公司董事長。2006年12月7日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。2009年3月30日因犯詐騙罪、單位行賄罪、挪用資金罪被判處有期徒刑十二年，並處罰金人民幣五十萬元（已繳納）。2010年4月19日被裁定減刑三年，2012年3月19日被裁定減刑二年十個月。2013年2月6日刑滿釋放。

原審被告人張偉春，男，漢族，1958年4月27日出生，北京市人，大學文化，原系物美控股集團有限公司行政總監。2006年12月29日被刑事拘留，2007年1月1日變更為監視居住，同年2月14日被逮捕。2009年3月30日因犯詐騙罪被判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣二十萬元（已繳納）。2010年7月28日被裁定予以假釋，2012年2月11日假釋考驗期滿。

原審被告單位物美控股集團有限公司（原北京物美商業集團有限公司，以下簡稱物美集團)，住所地北京市石景山區實興大街30號院3號樓8層。2009年3月30日因犯單位行賄罪被判處罰金人民幣五百三十萬元（已繳納)。

訴訟代表人徐瑩，物美集團總裁。

河北省衡水市中級人民法院審理衡水市人民檢察院指控被告單位物美集團犯單位行賄罪，被告人張文中犯詐騙罪、單位行賄罪、挪用資金罪，被告人張偉春犯詐騙罪一案，於2008年10月9日以(2008)衡刑初字第22號刑事判決，認定物美集團犯單位行賄罪，判處罰金人民幣五百三十萬元；認定張文中犯詐騙罪，判處有期徒刑十五年，並處罰金人民幣五十萬元，犯單位行賄罪，判處有期徒刑三年，犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年，決定執行有期徒刑十八年，並處罰金人民幣五十萬元；認定張偉春犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣二十萬元；張文中、張偉春違法所得予以追繳，上繳國庫。宣判後，物美集團、張文中、張偉春均提出上訴。河北省高級人民

法院於2009年3月30日以(2008)冀刑二終字第89號刑事判決，維持一審判決對物美集團、張偉春定罪量刑部分，對張文中、張偉春違法所得追繳部分以及對張文中單位行賄罪、挪用資金罪定罪量刑和詐騙罪定罪部分；撤銷一審判決對張文中詐騙罪量刑以及決定執行刑罰部分；認定張文中犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，並處罰金人民幣五十萬元，與其所犯單位行賄罪、挪用資金罪並罰，決定執行有期徒刑十二年，並處罰金人民幣五十萬元。

判決發生法律效力後，原審被告人張文中向河北省高級人民法院提出申訴，河北省高級人民法院於2015年12月21日予以駁回。2016年10月，張文中向本院提出申訴。本院經審查後於2017年12月27日作出(2017)最高法刑申683號再審決定，提審本案。本院依法組成合議庭，於2018年2月7日召開庭前會議，於2月12日公開開庭審理瞭本案。最高人民檢察院指派檢察員尹伊君、杜亞起，助理檢察員韓大書、劉文峰出庭履行職務。張文中及其辯護人趙秉志、左堅衛，原審被告人張偉春及其辯護人吳建平、趙磊，原審被告單位物美集團訴訟代表人徐瑩，證人黃某1到庭參加訴訟。現已審理終結。

河北省衡水市中級人民法院一審判決認定

一、詐騙罪

2002年年初，被告人張文中得知國傢對重點企業、重點項目實行國債貼息補貼政策，遂與被告人張偉春、物美集團副總裁張某1等人商議此事，並委派張偉春到原國傢經貿委等部門進行瞭咨詢。在得知該批國債技改貼息資金主要用於支持國有企業技術改造項目、物美集團作為民營企業不屬於國債技改貼息資金支持范圍的情況下，張文中與張偉春商量後決定以中國誠通控股集團有限公司（國有企業，以下簡稱誠通公司）下屬企業的名義進行申報。為此，張文中與誠通公司董事長田某1多次聯系，田某1答應瞭張文中的要求。在張文中指使下，張偉春等人以虛假資料編制瞭物美集團技改項目《可行性研究報告》，以誠通公司下屬企業名義上報原國傢經貿委。物流項目獲得審批後，物美集團既未實施，也未向銀行申請貸款；物美集團以信息化項目為名，以與其關聯公司北京和康友聯技術有限公司（以下簡稱和康友聯公司)簽訂虛假設備采購合同和開具虛假發票為手段，獲得1.3億元貸款。用於公司日常經營，未實施信息化項目。2003年10月29日，財政部將3190萬元國債技改貼息資金撥付到誠通公司，後誠通公司將該款匯入物美集團賬戶，物美集團將該款用於償還公司貸款。案發後，已追繳贓款3190萬元。

認定上述事實的主要證據有《國傢重點技術改造項目管理辦法》《國傢重，點技術改造項目國債專項資金管理辦法》《關於組織申報2002年國債技術改造項目的通知》《關於下達2002年國傢重點技術改造項目計劃（第八批國債專項資金項目)的通知》、規劃意見書、采購合同、進賬單、發票等書證，證人張某1、田某1、李某1、李某2、於某1、楊某、張某2、於某2等人的證言以及被告人張文中、張偉春的供述等。

二、單位行賄罪

2002年，在被告單位物美集團收購中國國際旅行社總社（以下簡稱國旅總社)持有的泰康人壽保險股份有限公司（以下簡稱泰康公司）5000萬股股份過程中，被告人張文中向國旅總社總經理辦公室主任趙某提出讓其提供幫助，並承諾給其一筆好處費。在趙某的積極協調、幫助下，2002年年底，物美集團以其關聯公司和康友聯公司的名義順利收購瞭國旅總社持有的5000萬股泰康公司股份。張文中遂指派張某1給付趙某30萬元。2003年1月至2004年2月間，張某1通過物美集團的關聯公司卡斯特經濟評價中心以報銷費用的方式向趙某支付瞭30萬元。2002年，在被告單位物美集團收購廣東粵財信托投資公司（以下簡稱粵財公司)持有的泰康公司5000萬股股份過程中，被告人張文中向粵財公司總經理梁某承諾事成之後給予梁某個人500萬元好處費。2003年年底，物美集團以其關聯公司華美現代流通發展有限公司（以下簡稱華美公司）的名義收購瞭粵財公司持有的5000萬股泰康公司股份，張文中遂指使張某1通過北京敬業和康投資咨詢中心（以下簡稱敬業和康中心）向梁某支付500萬元。

認定上述事實的主要證據有物美集團出具的情況說明、股權轉讓協議、轉賬支票、進賬單等書證，證人趙某、梁某、陳某1、李某3、張某1等人的證言以及被告人張文中的供述等。

三、挪用資金罪

1997年3月，被告人張文中與泰康公司董事長陳某1商定挪用泰康公司的4000萬元資金申購新股謀利。後張文中指使張某1從泰康公司轉出4000萬元，具體負責申購新股。張文中、陳某又與中國國際期貨有限公司（以下簡稱中期公司）董事長田某1商定，通過中期公司所兼管的河南省國際信托投資公司（以下簡稱河南國投公司）的途徑轉款，以掩蓋挪用情節，炒股所得盈利由張、田、陳三人按3：3：4比例分配。其間，中國人民銀行檢查，三人遂於1997年7月通過河南國投公司，又從泰康公司轉出5000萬元用於歸還前次挪用款項

1997年8月19日，張某1歸還泰康公司4000萬元。同年9月3日和9日又分兩次歸還瞭5000萬元。其間，炒股共盈利1000餘萬元

認定上述事實的主要證據有泰康公司支票請領單，委托投資國債協議轉賬支票進賬單資金往來發票等書證，證人陳某1田某1張某1李某4等人的證言以及被告人張文中的供述等。

河北省衡水市中級人民法院認為，被告人張文中、張偉春以非法占有為目的，虛構事實，隱瞞真相，騙取國傢貸款貼息，數額特別巨大，其行為均已構成詐騙罪；被告單位物美集團在收購泰康公司股權過程中，給予國傢工作人員好處費，其行為已構成單位行賄罪，張文中作為被告單位直接負責的主管人員，應予刑事處罰；張文中夥同他人並利用他人職務上的便利挪用泰康公司資金，歸個人使用進行營利活動，數額較大，構成挪用資金罪的共犯，其在追訴期限內又犯新罪，應追究刑事責任。公訴機關指控的犯罪事實及罪名成立，應予支持。故作出前述一審判決。

一審宣判後，被告單位物美集團、被告人張文中、張偉春分別提出上訴，均認為各自的行為不構成犯罪。

河北省高級人民法院二審判決認定的事實、證據與一審判決一致。二審法院認為，張文中、張偉春以非法占有為目的，將物美集團冒充為國有企業的下屬企業，通過申報虛假項目，騙取國債技改貼息資金，數額特別巨大，其行為均已構成詐騙罪。物美集團在收購泰康公司股權過程中，違反國傢規定，給予國傢工作人員好處費，其行為已構成單位行賄罪；張文中作為物美集團直接負責的主管人員，應當承擔相應的刑事責任。張文中夥同他人，並利用他人職務上的便利，都用公司資金歸個人使用，進行營利活動，數額較大，其行為已構成挪用資金罪；張文中的上述行為雖然發生於1997年，但其在該罪的追訴期限內又犯新罪，依法應追究刑事責任。張偉春在詐騙犯罪中，起輔助作用，屬從犯，可減輕處罰。本案詐騙數額雖然特別巨大，但在案發後所騙款項已被全部追繳，未給國傢造成實際經濟損失，同時考慮到詐騙犯罪的目的不是個人占有，對張文中、張偉春可酌情予以從輕處罰。一審判決以詐騙罪判處張文中有期徒刑十五年，量刑偏重，應予改判。故作出前述二審判決。

本院再審中，原審被告人張文中及其辯護人認為，原判認定張文中犯詐騙罪、單位行賄罪和挪用資金罪錯誤，應當依法改判無罪。主要辯解和辯護意見為：(1)物美集團作為民營企業有資格申報2002年國債技改貼息項目，以誠通公司下屬企業名義申報隻是上報項目材料的渠道；張文中未參與編制項目《可行性研究報告》，更沒有指使張偉春等人以虛假資料編制《可行性研究報告》；物美集團申報的物流項目和信息化項目是真實的，信息化項目的主要內容已經實施並已達到《可行性研究報告》的主要目標，物流項目雖然遇到國傢和北京市通州區物流產業園區用地調整等諸多客觀障礙，但也通過異地實施的方式實現瞭當初申報時設定的目標；張文中沒有實施騙取國債技改貼息資金的故意和行為，不構成詐騙罪。(2)涉案的30萬元是給趙某的勞務報酬，500萬元是給中間人李某3的中介費，且不是物美集團支付；收購國旅總社股權的是和康友聯公司，收購粵財公司股權的是華美公

司，物美集團在本案中不具備單位行賄罪的主體要件，不構成單位行賄罪，故張文中作為物美集團直接負責的主管人員，其行為亦不構成單位行賄罪。(3)4000萬元資金系卡斯特投資咨詢中心從泰康公司借出，屬於單位之間的資金拆借行為，不屬於挪用資金歸個人使用，張文中的行為不構成挪用資金罪。原審被告人張偉春及其辯護人認為，張偉春的行為不構成詐騙罪，應當依法改判無罪。除提出與張文中及其辯護人基本相同的辯解及辯護意見外，還提出張偉春受物美集團董事會指派負責物流項目和信息化項目的申報工作，系職務行為，不具有詐騙犯罪的主觀故意。原審被告單位物美集團的訴訟代表人同意原審被告人張文中及其辯護人提出的相關辯解和辯護意見，認為物美集團不構成單位行賄罪，應當依法改判無罪。

庭前會議聽取瞭檢辯雙方意見。對於詐騙罪，原審被告人張文中、張偉春的辯護人申請證人黃某1出庭作證，並向法庭提交瞭3項新證據，用以支持其辯護意見：(1)證人甘某2018年1月25日出具的《關於2002年國債技術改造項目相關情況的說明》；(2)證人李某12018年1月25日出具的情況說明；(3)證人於某12008年12月16日的證言。對於單位行賄罪，張文中的辯護人向法庭提交瞭4組新證據，用以支持其辯護意見：(1)證人劉某12009年3月8日的證言；(2)泰康公司2009年3月18日出具的《關於趙某在泰康公司任職情況的補充說明》；(3)泰康公司2003年至2008年股東大會及臨時股東大會簽到冊、股東代表委托書、授權委托書股東投票表決記錄單、藍事候選人提名函、股東大會表決單；(4)泰康公司2008年股東大會決議、華美公司及和康友聯公司分紅款支付指令、泰康公司付款回單、銀行付款系統專用憑證、華美公司及和康友聯公司記賬憑證。

最高人民檢察院出庭檢察員認為，原判適用法律錯誤，導致定罪量刑錯誤，建議依法改判原審被告人張文中、張偉春、原審被告單位物美集團無罪。主要理由為：(1)原判認定物美集團不具有申報國債技改貼息資格依據不足；物美集團申報材料中的企業基本情況表和物流項目《可行性研究報告》均有不實內容，但該違規申報行為不是虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為，更未因該不實申報行為使國傢主管機關陷入錯誤認識；物美集團將3190萬元國債技改貼息資金用於償還其他貸款，違反瞭專款專用的規定，但在財務賬目上一直將該筆資金列為“應付人民政府款項”，始終沒有脫離國傢機關的實際管控，物美集團並未非法占有該筆資金。故張文中、張偉春的行為不構成詐騙罪。(2)物美集團是收購泰康公司股份的主體，涉案30萬元、500萬元分別系給予趙某、梁某的好處費，但物美集團在收購股份過程中未謀取不正當利益，趙某、梁某也沒有為物美集團提供不正當幫助，故物美集團及張文中的行為不構成單位行賄罪。(3)張文中與陳某1、田某1共謀從泰康公司挪用4000萬元炒股謀利，並非單位行為，張文中的行為構成挪用資金罪，但已超過追訴期限。

經再審查明：

一、關於詐騙罪

2002年年初，原審被告人張文中獲悉國債貼息政策及原國傢經貿委正在組織申報國債技術改造項目後，即與原審被告人張偉春等人商議決定物美集團進行申報，並委派張偉春具體負責。張偉春到原國傢經貿委等部門進行瞭咨詢。為方便快捷，張文中與張偉春商量後決定以誠通公司下屬企業的名義申報，並征得時任誠通公司董事長田某1同意。物美集團遂以誠通公司下屬企業的名義，向原國傢經貿委上報瞭第三方物流改造和信息現代化建設兩個國債技改項目（以下分別簡稱物流項目、信息化項目），並編制報送瞭項目《可行性研究報告》等申報材料，其中物流項目《可行性研究報告》所附的土地規劃意見書及附圖不規范且不具有法定效力。上述兩個項目經原國傢經貿委等部門審批同意後，物美集團與和康友聯公司簽訂虛假設備采購合同，開具虛假發票，獲得信息化項目貸款1.3億元，後用於公司經營。物流項目因客觀原因未能在原計劃地點實施，也未申請到貸款。2003年11月，物美集團通過誠通公司取得物流項目和信息化項目的國債技改貼息資金共計3190萬元，後用於歸還公司其他貸款。案發後，3190萬元被追繳。

上述事實，有一審及再審開庭審理中經質證確認的《國傢重點技術改造項目管理辦法》《國傢重點技術改造項目國債專項資金管理辦法》《關於組織申報2002年國債技術改造項目的通知》《關於下達2002年國傢重點技術改造項目計劃（第八批國債專項資金項目）的通知》《關於下達2003年第二批國債專項資金國傢重點技術改造項目投資計劃的通知》《關於下達2003年第二批國債專項資金國傢重點技術改造項目資金計劃的通知》等文件，企業基本情況表、項目基本情況表、物流項目《可行性研究報告》、信息化項目《可行性研究報告》、規劃意見書、采購合同、借款合同、進賬單、轉賬支票存根、收貸憑證、銀行支付系統專用憑證、發票、扣押物品清單等書證，證人張某1、王某1、吳某1、田某1、李某1、李某2、郝某1、門某、甘某、黃某1、於某1、許某、李某5、郝某2、陳某2、羅某、漆某、楊某、袁某、張某2、張某3、劉某2、張某4、於某2、孟某、李某6、王某2等人的證言，以及原審被告人張文中、張偉春的供述等證據證實。

針對原審被告人張文中、張偉春及其辯護人關於詐騙罪的辯解、辯護意見和最高人民檢察院出庭檢察員的意見，根據再審查明的事實、證據，評判如下：

(一)物美集團作為民營企業具有申報國債技改項目的資格，其以誠通公司下屬企業名義申報，並未使負責審批的主管部門產生錯誤認識

1.相關政策性文件並未禁止民營企業參與申報國債技改貼息項目，且身為民營企業的物美集團於2002年申報國債技改項目，符合國傢當時的國債技改貼息政策。原判認定物美集團作為民營企業不屬於國債技改貼息資金支持范圍，所依據的是原國傢經貿委、原國傢發展計劃委、財政部、中國人民銀行於1999年制定的《國傢重點技術改造項目管理辦法》《國傢重點技術改造項目國債專項資金管理辦法》等政策性文件，但上述文件均未明確禁止民營企業申報國傢重點技改項目以獲得國債技改貼息資金支持。2001年12月，我國正式加入瞭世界貿易組織，由於國有企業三年改革與脫困目標基本實現，國傢調整瞭國債技改項目的投向和重點，在規定的范圍、專題內，進一步明確瞭對各種所有制企業實行同等待遇，同時將物流配送中心建設、連鎖企業信息化建設列入瞭國債貼息項目予以重點支持。原國傢經貿委投資與規劃司於2002年2月27日下發的《關於組織申報2002年國債技術改造項目的通知》附件(2002年國債技術改造分行業投資重點》，國務院辦公廳於2002年9月27日轉發的原國務院體改辦、原國傢經貿委《關於促進連鎖經營發展的若幹意見》，以及原國傢經貿委於2002年10月16日印發執行的《“十五”商品流通行業結構調整規劃綱要》等，對此均有明確規定。2002年物美集團申報國債技改項目時，國傢對民營企業的政策已發生變化，國債技改貼息政策已有所調整，物美集團所申報的物流項目和信息化項目屬於國債技改貼息資金重點支持的項目范圍。物美集團作為國內大型流通企業，積極申報以獲取國債技改貼息資金對其物流和信息化建設的支持，符合當時國傢經濟發展形勢和產業政策的要求。

2.有證據證實，民營企業當時具有申報國債技改貼息項目的資格。

(1)一審期間，辯護人提交的中國新聞網2001年11月16日報道《中國國債技改貼息將對各所有制一視同仁》載明，時任原國傢經貿委負責人公開表示，從2002年起，改革國債技改貼息辦法，對各種所有制企業均實行同等待遇。(2)證人門某證實，2002年國傢沒有禁止國債技改貼息資金支持民營流通企業的規定，當時的第七、八、九批國傢重點技術改造國債貼息項目中，確實有民營企業得到支持並拿到貼息。(3)辯護人提交的《2003年第二批國債專項資金國傢重點技術改造項目投資計劃表》和相關企業工商註冊登記材料證實，在與物美集團同時獲批的企業中，還有數傢民營企業獲得瞭國債技改貼息資金。(4)再審期間，證人甘某出具的《關於2002年國債技術改造項目相關情況的說明》證實，從2001年開始，部分民營企業進入國債技改貼息計劃；證人黃某1出庭作證稱，第八批國債技改貼息對企業所有制性質沒有限制要求。上述證據足以證實2002年民營企業具有申報國債技改貼息項目的資格。

3.物美集團通過誠通公司以真實企業名稱申報國債技改項目，沒有隱瞞其民營企業性質，也未使負責審批的主管部門產生錯誤認識。(1)經查，根據財政部《關於同意中國誠通控股公司財務關系單列的通知》及附件《中國誠通控股公司所屬成員單位名單》，物美集團確實不是誠通公司在財政部立戶的所屬成員單位，但物美集團以誠通公司下屬企業名義申報國債技改貼息項目，獲得瞭誠通公司同意，且物美集團在申報材料企業基本情況表中填報的是“北京物美綜合超市有限公司”（後經原國傢經貿委投資與規劃司審批同意，項目承擔單位調整為物美集團)，其以企業真實名稱申報，並未隱瞞。(2)證人黃某1的證言及原國內貿易部《關於確定全國第一批連鎖經營定點聯系企業的函》證實，物美集團是原國內貿易部及原國傢經貿委貿易市場局的定點聯系企業；證人李某2證實，在物美集團申報過程中，其聽過張文中、張偉春等人的匯報，並考察瞭物美的超市和物流基地，參與瞭審批，經審查認為符合國債項目安排原則。可見，作為審批部門的原國傢經貿委對物美集團的企業性質是清楚的。張文中、張偉春將物美集團以誠通公司下屬企業名義申報國債技改項目，並未使原國傢經貿委負責審批工作的相關人員對其企業性質產生錯誤認識。

(二)物美集團申報的物流項目和信息化項目並非虛構

1.物流項目並非虛構，項目獲批後未按計劃實施及未能貸款系客觀原因所致，且已異地實施。(1)物流項目本身並非虛構。2002年4月18日，物美集團在申報之後，與北京市通州區政府簽署的《合作協議書》證實，物美集團積極參與通州區物流產業園區的建設，通州區政府將提供政策和資源支持，協助物美集團在通州建立大型現代化的物流中心2002年9月，清華大學環境影響評價室出具的《北京市環保局建設項目環境影響評價報告表》證實，該室受物美集團委托，對其在通州區物流產業園區的物流項目進行瞭環境評估。可見，物美集團申報的物流項目並非虛構。(2)物流項目未能獲得貸款和未按計劃實施有其客觀原因，且已異地實施。證人王某1、吳某1、於某1、李某5許某、張某2、袁某、王某2等人的證人證言

物美集團在北京市通州區的物流項目起初因“非典”推遲，後來在土地出讓方式方面，通州區物流產業園區要求購買，而物美集團原計劃是租賃土地，因投資成本太高，雙方未能達成一致。後物美集團在北京市百子灣等地建瞭物流中心。證人於某1在偵查階段還證實，因無法提供用地及開工手續，在北京市通州區的物流項目不能取得銀行貸款，後按要求辦理異地實施項目的變更手續，但因故最終未能落實。可見，物美集團所申報的物流項目沒能按計劃在原址實施，未能申請到貸款，系因“非典”疫情及通州區物流產業園區土地由租改賣等客觀原因造成。(3)物美集團報送的物流項目《可行性研究報告》雖有不實之處，但不足以否定該項目的可行性和真實性。物流項目《可行性研究報告》、北京市通州區規劃局出具的規劃意見書及證明等書證，證人張某1、於某2、孟某、李某6、張某2、劉某2、張某4等人的證言，以及原審被告人張偉春的供述等證據證實：物美集團在聯系編制物流項目《可行性研究報告》過程中，副總裁張某1等人到物流項目所在地北京市通州區物流產業園區考察並要求出具相關土地證明，通州區規劃局出具瞭蓋有該局規劃管理專用章的規劃意見書，同意物美集團在通州區物流產業園區規劃建設商業項目，物美集團在規劃意見書後附加瞭擬建項目地理位置圖、平面佈置圖，而非規范的土地地形圖。上述規劃意見書和附圖雖不規范、不具有法定效力，但不相據此否定整個項目的可行性和真實性。

2.原判認定物美集團申報虛假信息化項目，依據不足。(1)物美集團申報的信息化項目主要內容包括：通過改造各業態店鋪和總部計算機硬件以及對其軟件系統升級改造，建立快速適應市場變化的經營組織及管理模式和運作方式，實施和完善網絡支撐系統、現代物流系統、供需鏈管理系統、電子商務應用系統及經營決策支持系統等。經查，物美集團日常經營中在這些方面已有大量的資金投人。原判因物美集團將以信息化項目名義申請獲得的貸款用於公司日常經營，即得出信息化項目完全沒有實施的結論，依據不足。(2)物美集團雖然采用簽訂虛假合同等手段申請信息化項目貸款，但並不能據此認定信息化項目是虛假的。國傢發放國債技改貼息的目的在於支持企業的技術改造項目，而物美集團申報的項目經相關部門審核屬於政策支持范圍。根據申報流程，物美集團申請銀行貸款時，其國債技改貼息項目的申報已經獲得審批通過物美集團在此後采用簽訂虛假合同等手段申請信息化項目貸款，雖然違規，但並非是為騙取貼息資金而實施的詐騙行為，也不能據此得出信息化項目是虛構的結論。

(三)物美集團違規使用3190萬元國債技改貼息資金不屬於詐騙行為

物美集團在獲得310萬元國債技改貼息資金後，將該款用於償還公司其他貸款，但在財務賬目上一直將其列為“應付人民政府款項”，並未采用欺騙手段予以隱瞞、侵吞，且物美集團具有隨時歸還該筆資金的能力。因此，物美集團的行為雖然違反瞭《國傢重點技術改造項目國債專項資金管理辦法》中關於國債專項資金應專款專用的規定，屬於違規行為，但不應認定為非法占有貼息資金的詐騙行為。

綜上，原審被告人張文中、張偉春及其辯護人所提物美集團作為民營企業有資格申報2002年國債技改貼息項目，張文中、張偉春沒有實施騙取國債技改貼息資金行為，沒有詐騙故意，不構成詐騙罪的辯解和辯護意見成立；

最高人民檢察院出庭檢察員所提張文中、張偉春的行為不構成詐騙罪的意見成立，本院予以采納。

二、關於單位行賄罪

2002年，原審被告人張文中獲悉國旅總社欲轉讓所持有的5000萬股泰康公司股份，即通過國旅總社總經理辦公室主任趙某（另案處理）向國旅總社負責人明確表達瞭原審被告單位物美集團收購該股份的意向。張文中請趙某提供幫助，並表示事成後不會虧待趙。物美集團與國旅總社經多次談判就收購股份達成一致。2002年6月26日，物美集團以其關聯公司和康友聯公司的名義與國旅總社簽訂瞭股權轉讓協議。根據張文中的安排，2003年1月至2004年2月間，張某1通過物美集團的關聯公司卡斯特經濟評價中心以報銷費用的方式分三次向趙某支付瞭30萬元。

2002年，粵財公司為緩解經營困難，決定轉讓所持有的5000萬股泰康公司股份。泰康公司董事長陳某1將這一信息告知原審被告人張文中並建議其收購，張文中表示同意。為促成股權轉讓，陳某1向粵財公司總經理梁某提出，股權轉讓後給梁500萬元好處費，並向張文中提出此要求，張文中表示接受。梁某的校友李某3（廣州市華藝廣告有限公司和廣州市華藝文化有限公司董事長)應陳某1、張文中要求，為幫助原審被告單位物美集團收購股份，也找梁某做工作。之後，物美集團提出以每股1,35元的價格受讓粵財公司持有的泰康公司股份，粱某沒有同意。經梁某提議，粵財公司按規定委托廣州產權交易所掛牌轉讓，掛牌價為每股1.45元。在無人摘牌的情況下，粵財公司與物美集團經多次談判，最終以每股1.4元的價格達成一致。2003年3月20日，物美集團以其關聯公司華美公司的名義與粵財公司簽訂瞭股權轉讓協議。數月後，李某3在粱某不知情的情況下，通過陳某1心張文中索要500萬元。張文中應陳某1的要求，安排張某1將500萬元匯至李某3的公司賬戶。梁某事後得知，明確表示與其無關，並拒絕接受該筆款項，該款一直被李某3的公司占有。

上述事實，有一審及再審開庭審理中經質證確認的物美集團出具的情況說明、物美集團關聯公司關系圖表、國旅總社會議紀要、國旅總社營業執照、國旅總社關於幹部任免事項的通知、粵財公司會議紀要、關於轉讓泰康股份函、關於接受轉讓泰康股份的函、股權轉讓協議、中國保險監督管理委員會批復、泰康公司章程、粵財公司及其投資股東的營業執照、轉賬支票、進賬單、記賬憑證、發票等書證，證人趙某、梁某、陳某1、李某3、張某1、王某1、張某5、許某、李某7、王某3、孫某、黃某2、田某2、潘某、劉某3、劉某4、韓某、蔡某、李某8、張某6等人的證言，司法會計鑒定意見以及原審被告人張文中的供述等證據證實。

針對原審被告人張文中及其辯護人、原審被告單位物美集團訴訟代表人關於單位行賄罪的辯解、辯護意見和最高人民檢察院出庭檢察員的意見，根據再審查明的事實、證據，綜合評判如下：

(一)物美集團實施瞭給予趙某30萬元和向李某3公司支付500萬元的行為

原審被告人及其辯護人、原審被告單位訴訟代表人提出，給予趙某30萬元和李某3公司500萬元並非物美集團支付，經查與事實不符。

1.和康友聯公司、華美公司、卡斯特經濟評價中心、敬業和康中心等均為物美集團的關聯公司，由物美集團直接控制。司法會計鑒定意見、物美集團關聯公司關系圖表、物美集團出具的情況說明，證人張某1、王某1、許某、張某5等人的證言，以及原審被告人張文中的供述等證據證實：張文中在物美集團註冊資本中的投資比例為61.78%，且為和康友聯公司、華美公司、卡斯特經濟評價中心、敬業和康中心等企業的控股股東；物美集團與上述關聯公司的資金由財務部在集團內部統一調度；這些關聯公司的財務、記賬工作均由物美集團財務人員負責兼職管理，並受物美集團主管財務的副總裁張某1直接領導。

2.以關聯公司名義收購股權的行為由物美集團董事會決定，費用由物美集團籌措，股權收購費等費用的支付均由張某1根據原審被告人張文中的安排，親自或指派集團的財務人員操辦。物美集團出具的情況說明、泰康公司章程、轉賬支票、記賬憑證等書證，證人陳某1、張某1、趙某、李某7、梁某、韓某等人的證言，以及張文中的供述等證據證實：國旅總社、粵財公司轉讓所持泰康公司股權時，是物美集團與國旅總社、粵財公司進行談判並達成收購意向。因物美集團已持有一定比例泰康公司股份，為不違反泰康公司章程關於單一股東持股不允許超過10%的規定，物美集團董事會遂決定以其關聯公司和康友聯公司、華美公司的名義分別與國旅總社、粵財公司簽訂股權轉讓協議；收購款由物美集團內部調度給和康友聯公司、華美公司支付。

物美集團給予趙某的30萬元和向李某3公司支付的500萬元，分別由物美集團關聯公司卡斯特經濟評價中心、敬業和康中心支付，其中的500萬元系物美集團轉至敬業和康中心。

(二)物美集團支付給趙某30萬元好處費的行為，依法不構成單位行賄罪。

在案的轉賬支票、趙某報銷會議費及裝修材料費的發票等書證，證人趙某、張某1、陳某1、孫某、黃某2、田某2、潘某、劉某3、劉某4等人的證言及原審被告人張文中在偵查階段的供述等證據相互印證，足以證實物美集團支付給趙某的30萬元系好處費而非勞務報酬。張文中的辯護人再審期間向法庭提交新證據，用以證明趙某自2003年4月至2008年作為泰康公司監事、董事為物美集團的關聯公司和康友聯公司、華美公司提供瞭勞務，經查，物美集團給付趙某30萬元的時間與趙某擔任泰康公司監事、董事提供勞務的時間並不相符，二者之間缺乏關聯性

根據刑法第三百九十三條規定，單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國傢規定，給予國傢工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的，構成單位行賄罪。物美集團給予趙某30萬元好處費，屬於違反國傢規定，在經濟活動中賬外給予國傢工作人員手續費的情形，但根據國旅總社轉讓所持泰康公司股權情況，會議紀要，股權轉讓分析報告、股權轉讓協議等證書，證人趙某李某等人的證言以及原審被告人張文中的供述等證據，本起事實具有以下情節

（1）國旅總社為緩解資金緊張意欲轉讓所持泰康公司股份，經泰康公司董事長陳某1溝通聯系，物美集團決定收購並與國旅總社多次談判後就股權轉讓達成一致，其間沒有第三方參與股權收購，不存在排斥其他買傢，取得競爭優勢的情形，雙方的交易沒有違背公平原則（2）在沒有第三方參與雙方自願達成收購意向的情況下，物美集團承諾給予好處費並非為謀取不正當利益。（3）國旅總社將其所 持泰康公司股份轉讓給物美集團以及具體的轉讓價格，均系國旅總社黨政領導班子聯席會議多次討論決定，雙方最終成交價格也在國旅總社預先確定的價格范圍之內，物美集團沒有獲得不正當利益，國旅總社的利益也未受到損害。（4）趙某作為國旅總社總經理辦公室主任，其在股權交易過程中僅起到溝通謀取不正當利益，綜合考慮上述情況，可以認定物美集團的行為尚不屬於情節嚴重，依法不構成單位行賄罪

(三)物美集團向李某3公司支付500萬元的行為，依法不構成單位行賄罪

1.在粵財公司意欲轉讓股份的情況下，陳某1向梁某提出由物美集團收購，並讓張文中給梁500萬元好處費，後又向張文中提出該要求。因此，股權轉讓前，給梁某好處費系陳某1提出，張文中隻是被動接受瞭陳某1的要求。

2.在案證據證實，梁某並沒有同意物美集團提出的受讓價格，且提議按高於該價格掛牌轉讓；物美集團與粵財公司最終的股權交易價格，是在粵財公司掛牌轉讓未果的情況下，經多次談判而確定的，且高於物美集團提出的受讓價格。因此，梁某在股權轉讓過程中沒有為物美集團提供幫助，物美集團也沒有因此獲取任何不正當利益。

3.在案證據證實，簽訂股權轉讓協議後，物美集團並沒有向梁某支付500萬元好處費，梁某也未提及此事。直至數月後，在梁某並不知情的情況下，李某3通過陳某1向張文中索要該500萬元，張文中才安排張某1將款匯至李某3公司的賬戶。梁某事後得知，明確表示與其無關，並拒絕接受該筆款項。該款一直被李某3的公司占有。因此，股權轉讓後，物美集團支付500萬元系被李某3索要，並沒有為謀取不正當利益而行賄的主觀故意。

綜上，原審被告人張文中及其辯護人、原審被告單位物美集團訴訟代表人所提30萬元系給趙某的勞務報酬、物美集團不是收購股份及支付款項主體的辯解及辯護意見，與再審查明的事實不符，本院不予采納。最高人民檢察院出庭檢察員所提30萬元系物美集團給予趙某的好處費，物美集團是收購泰康公司股份主體的意見成立，本院予以采納。檢辯雙方所提物美集團、張文中的行為不構成單位行賄罪的意見成立，本院予以采納。

三、關於挪用資金罪

1997年3月，原審被告人張文中與泰康公司董事長陳某1、中期公司董事長田某1商定，用泰康公司的4000萬元資金申購新股謀利。同年3月27日，泰康公司的4000萬元資金轉至物美集團關聯公司卡斯特投資咨詢中心在國泰證券公司北京方莊營業部開設的股票賬戶，張某1根據張文中的安排具體負責申購新股。為規避風險，泰康公司計財部與卡斯特投資咨詢中心簽訂瞭委托投資國債協議及抵押合同。同年7月，因中國人民銀行檢查，張文中、陳某1與田某1商定，再從泰康公司轉出5000萬元至中期公司所兼管的河南國投公司。河南國投公司將4000萬元轉至卡斯特投資咨詢中心賬戶，用於向泰康公司歸還前次4000萬元款項。同年8月19日，卡斯特投資咨詢中心歸還瞭泰康公司4000萬元。同年9月3日、9日，卡斯特投資咨詢中心和河南國投公司又分兩次共歸還泰康公司5000萬元。

上述事實，有一審及再審開庭審理中經質證確認的委托投資國債協議、抵押合同、轉賬支票、匯票、進賬單、記賬憑證、資金往來發票等書證，證人陳某1、田某1、張某1、李某4、吳某2、任某、師某等人的證言，以及原審被告人張文中的供述等證據證實。

針對原審被告人張文中及其辯護人關於挪用資金罪的辯解、辯護意見和最高人民檢察院出庭檢察員的意見，根據再審查明的事實、證據，綜合評判如下：

原判認定張文中夥同他人共謀挪用泰康公司4000萬元資金申購新股謀利，後又用5000萬元過賬還款予以掩蓋的事實清楚，證據確實。但認定張文中夥同陳某1、田某1挪用泰康公司資金歸個人使用、為個人謀利的事實不清、證據不足。

(一)在案書證顯示，涉案資金均系在單位之間流轉，反映的是單位

之間的資金往來，無充分證據證實歸個人使用

1.相關轉賬支票、進賬單、存取款憑單、記賬憑證、資金往來發票等書證證實：涉案4000萬元資金於1997年3月27日由泰康公司劃轉至卡斯特投資咨詢中心在北京證券交易中心開設的賬戶，後轉至國泰證券公司北京方莊營業部卡斯特投資咨詢中心股票交易賬戶。同年8月19日，涉案4000萬元資金又由國泰證券公司北京方莊營業部卡斯特投資咨詢中心股票交易賬戶，通過北京證券登記有限公司、卡斯特投資咨詢中心轉回泰康公司。涉案資金始終在單位之間的賬上流轉。

2.在案的委托投資國債協議、抵押合同，也系泰康公司與卡斯特投資咨詢中心兩個單位之間簽訂，客觀上成為泰康公司將4000萬元借給卡斯特投資咨詢中心的憑據。中國人民銀行對泰康公司進行檢查，發現該筆4000萬元資金違規後，要求泰康公司盡快終止合同。泰康公司經總裁室研究決定，向卡斯特投資咨詢中心出具瞭《關於終止委托國債投資協議致卡斯特投資咨詢中心的函》，該行為亦是單位之間的行為。

3.為掩蓋4000萬元資金的違規行為，泰康公司又轉出5000萬元資金，經河南國投公司過賬，用以歸還先前挪用的4000萬元。該筆資金仍是在單位之間流轉。

(二)無充分證據證實挪用資金為個人謀利

1.原審被告人張文中及證人陳某1、田某1雖在偵查階段承認，挪用資金申購新股的盈利由三人按比例分配，但張文中在審查起訴階段、陳某1在一審階段均推翻原供證，稱申購新股是為瞭各自公司的利益，並非為個人謀利。供證前後不一。

2.原判認定張文中等人挪用泰康公司的4000萬元資金申購新股共盈利1000餘萬元與在案書證不符。國泰證券公司北京方莊營業部客戶存取款憑單顯示，卡斯特投資咨詢中心於1997年8月19日支取第一筆4000萬元時，餘額為9335元，同年9月3日支取第二筆4000萬元時，餘額為423萬餘元。由於缺乏卡斯特投資咨詢中心股票賬戶交易記錄等證據，上述餘額是否為申購新股所得盈利不清，且即便是盈利，也與原判認定的盈利數額存在較大出入。

3.因無卡斯特投資咨詢中心股票賬戶交易記錄等證據在案，該賬戶上的具體交易情況及資金流向均不清楚，無證據證實張文中等人占有瞭申購新股所得盈利。

綜上，原審被告人張文中及其辯護人所提張文中的行為不屬於挪用資金歸個人使用，不構成挪用資金罪的辯解和辯護意見成立，本院予以采納。

最高人民檢察院出庭檢察員所提張文中從泰康公司挪用4000萬元炒股為個人謀利構成挪用資金罪，但已過追訴期限的意見不能成立，本院不予采納。

本院認為，物美集團在申報國債技改貼息項目時，國債技改貼息政策已有所調整，民營企業具有申報資格，且物美集團所申報的物流項目和信息化項目均屬於國債技改貼息重點支持對象，符合國傢當時的經濟發展形勢和產業政策。原審被告人張文中、張偉春在物美集團申報項目過程中，雖然存在違規行為，但未實施虛構事實、隱瞞真相以騙取國債技改貼息資金的詐騙行為，並無非法占有3190萬元國債技改貼息資金的主觀故意，不符合詐騙罪的構成要件。故原判認定張文中、張偉春的行為構成詐騙罪，屬於認定事實和適用法律錯誤，應當依法予以糾正。原審被告單位物美集團在收購國旅總社所持泰康公司股份後，給予趙某30萬元好處費的行為，並非為瞭謀取不正當利益，亦不屬於情節嚴重，不符合單位行賄罪的構成要件：物美集團在收購粵財公司所持泰康公司股份後，向李某3公司支付500萬元系被索要，且不具有為謀取不正當利益而行賄的主觀故意，亦不符合單位行賄罪的構成要件，故物美集團的行為不構成單位行賄罪，張文中作為物美集團直接負責的主管人員，對其亦不應以單位行賄罪追究刑事責任。原判認定物美集團及張文中的行為構成單位行賄罪，屬於認定事實和適用法律錯誤，應當依法予以糾正。張文中與陳某1、田某1共謀，並利用陳某1職務上的便利，將陳某1所在泰康公司4000萬元資金轉至卡斯特投資咨詢中心股票交易賬戶進行營利活動的事實清楚，證據確實。但原判認定張文中挪用資金歸個人使用、為個人謀利的事實不清、證據不足。故原判認定張文中的行為構成挪用資金罪，屬於認定事實和適用法律錯誤，應當依法予以糾正。

綜上，原審被告人張文中、張偉春及其辯護人，原審被告單位物美集團訴訟代表人，最高人民檢察院出庭檢察員關於改判張文中、張偉春和物美集團無罪的意見成立，本院均予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條第一款、第二百二十五條第一款第（二）、（三）項及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法)的解釋》第三百八十九條第一款第（三）、（四）項、第二款和第四百四十五條的規定，經本院審判委員會

討論決定，判決如下：

一、撤銷河北省高級人民法院(2008)冀刑二終字第89號刑事判決和河北省衡水市中級人民法院(2008)衡刑初字第22號刑事判決。

二、原審被告人張文中無罪。

三、原審被告人張偉春無罪。

四、原審被告單位物美控股集團有限公司無罪。

五、原審判決已執行的罰金及追繳的財產，依法予以返還。

本判決為終審判決。

審判長 孫華璞

審判員 管應時

審判員 齊素

審判員 董朝陽

審判員 周慶

二O一八年五月三十日

法官助理鄧亮

法官助理孫自中

書記員修俊妍

書記員劉牧驊