第二部分 刑罚

一、刑罚的概念

刑罚，是刑法规定的，由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性法律制裁方法。

刑罚具有下列特征：

1．本质上的严厉性

刑罚的属性在于对犯罪人权益的限制或剥夺，这表明它是一种最严厉的法律制裁措施，因刑罚中的自由刑可以限制或剥夺犯罪人的人身自由，生命刑可以剥夺犯罪人的生命，资格刑、财产刑可以剥夺犯罪人的政治权利和财产权利D这种严厉性正是刑罚区别于其他法律制裁方法的本质特征。

2．适用对象的特定性

适用刑罚是以行为人的行为构成犯罪为前提的，刑罚是因犯罪行为而产生的当然的法律后果，是对犯罪行为所作出的否定评价，因此，刑罚处罚的对象只能是实施了犯罪行为的自然人或法人。犯罪人既是犯罪行为的实施者，也是刑罚的物质承担者。刑罚既不能适用于动植物和其他非人的对象，也不能适用于违反了道德、法纪和仅有一般违法行为的人，更不能适用于与犯罪无关的无辜者。

3．根据的法定性

按照罪刑法定原则的要求，不仅犯罪需由成文刑法事先作出明文规定，刑罚也必须由刑法明文载于法条。这就意味着，刑法总则要对刑罚的种类作出明文规定。刑法没有明文规定的制裁方法，不能以刑罚之名适用于犯罪分子。

4．适用主体的单一性

刑罚适用的主体只能是代表国家行使审判权的人民法院。其他任何国家机关、企业、事业单位、人民团体和个人，都无权对犯罪人适用刑罚。

二、刑罚权

刑罚是惩罚犯罪的一种强制方法，由国家设定和运用这一方法的权力就是刑罚权。刑罚是刑罚权的外在表现，刑罚权则是据以确立刑罚及保证其运行的源泉。两者紧密相连，不可分割。

我国刑罚权是国家权力的一部分，没有国家的统治权，就没有刑罚权。刑罚权体现的是国家和犯罪人之间的法律关系，即作为科刑主体的国家在实体上有权对作为受刑主体的犯罪人施加惩罚。这从另一个侧面表明，刑罚权只能对犯罪人本人行使，如果犯罪人死亡，刑罚权就会因为失去行使对象而消灭。

对于刑罚权，按照权力内容构成和运行方式的不同，可分为制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。

制刑权，是指国家为适应惩治犯罪的需要，在刑事立法中创立、设置刑罚的权力。它包括确立刑罚的体系及与其相配套的刑罚制度；设定各个犯罪的法定刑；对现行立法中的刑种、法定刑以及刑罚制度进行修改、补充或者废止，使之更加完善。对刑罚的立法解释，也是制刑权的一部分。在我国，行使制刑权的只能是最高国家权力机关即全国人民代表大会及其常务委员会。国家行政机关以及地方国家权力机关无权设立刑罚。

求刑权，是指对刑事被告人提起诉讼，请求法院处以刑罚的权力。求刑必须以犯罪发生为前提，没有犯罪的事实，表现为犯罪法律后果的刑罚则不会发生，自然也就不存在求刑活动。因此、求刑者必须提出证明犯罪存在的证据，承担举证责任，并且只能是向拥有量刑权的国家审判机关提出这一请求，以实现对犯罪的惩罚。依据我国法律的规定，公诉案件的求刑权由人民检察院行使，这是体现国家刑事检察权的主要形式；自诉案件的求刑权则由受害人以自诉形式行使

量刑权，即刑罚裁量权，它由法院依法统一行使，其他任何机关都不享有这一权力。量刑活动要求人民法院在查明案件事实的基础上，对构成犯罪的人依法判处与之相应的刑罚；不构成犯罪的，则不得适用刑罚。对于具有免除刑罚情节的，法院也可判处免予刑事处罚。可见，定罪是量刑的基础，量刑是定罪的结果，定罪权与量刑权的有机组合，构成刑事审判权。

行刑权，是指刑罚执行机关对犯罪人强行执行刑罚的权力。其主要特点是：（1）行刑权的主体，必须是依法具有执行刑罚权力的机关。按照我国刑事诉讼法的规定，不同的刑种由不同的执行机关执行。大多数刑罚由监狱执行，少数由公安机关执行，有的由人民法院执行。（2）执行的范围只能是刑罚，刑事强制措施的执行不属于行刑权的范畴。（3）执行的对象，必须是已经被法院判处刑罚的犯罪人。（4）执行的依据，必须是人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定。未经人民法院判决、裁定或者超出判决、裁定执行刑罚的行为，都是对量刑权和行刑权的否定。

上述四项权力并非相互独立、性质不同的几种刑罚权，而是刑罚权的有机组成部分。它们相互联系、相互依存，共同构成刑罚权的整体，其中，制刑权即刑罚立法的设定权是刑罚权的基础，而其他刑罚权则是制刑权的归宿。刑罚设立权属于静态立法，刑罚的作用，只有经过动态司法，即刑罚的实际运用，才能真正发挥。而刑罚在司法中的具体适用，要经过求刑、量刑和行刑三个彼此相互衔接而又互相独立的司法活动过程，与这些过程相对应的权力分别表现为求刑权、量刑权和行刑权。而在求刑权、量刑权和行刑权中，量刑权是刑罚权的核心内容：没有指控、求刑，就不会有量刑。关于量刑的判决一旦生效，即应付诸执行。所以说，量刑权既是对求刑权的具体落实，又是行刑权的依据。正是由于量刑权的行使，才有可能使立法上的抽象刑罚变成现实的具体刑罚。

三、刑罚功能

刑罚功能，是指刑罚在社会生活中可能发挥的积极作用。刑罚功能包括：（1）惩罚功能。刑罚是对犯罪人的生命、自由、财产等的剥夺，这种剥夺是对罪犯的惩罚，必然对罪犯造成生理上和精神上的痛苦痛苦是刑罚的固有属性， 而当这种惩罚的痛苦性表现出来时，刑罚的惩罚功能就产生了。（2）威慑功能。刑罚威慑功能分为一般威慑功能和特殊威慑功能。刑罚威慑功能是客观存在的，但是有限度的，我们不能过分迷信刑罚的威慑功能。（3）矫正功能。刑罚能够约束、规范犯罪人的行为方式，使之回归社会，成为守法公民。（4）安抚功能。通过对犯罪适用和执行刑罚，能够在一定程度上满足受害人及其家属要求惩罚犯罪人的报复心理，可以平息或缓和犯罪给被害人以及社会其他成员造成的激愤情绪，使他们在心理上、精神上和物质上得到抚慰。

四、刑罚和保安处分的关系

保安处分，是指为了防止个别（将来可能带来的危险，以刑罚外的制裁措施，剥夺或者限制行为人的自由，对其实行限制或者隔离的措施。这里所讨论的是狭义的、对人的保安处分。广义的保安处分包括对危险财物的处分，例如为预防犯罪，没收可能用于犯罪的工具、关闭供卖淫或者吸毒的场所、解散破坏性团体的活动、命令撤出交通障碍物等。

保安处分是特殊预防理论发展的产物，它与刑罚的区别在于：刑罚是根据刑法的规定，而对实施犯罪行为的犯罪人所确定的处罚措施。换言之，刑罚是以责任为基础并针对已然行为的措施；而保安处分着眼于行为人所具有的危险性格，为了保持社会治安，同时以改善行为人为目的而施行的特殊处分措施。

保安处分包括剥夺自由、限制自由两大类，其具体手段包括：（1）保安拘禁（治安拘留）；（2）对精神障碍者的治疗处分；（3）对酒精、麻醉药和药物中毒者的戒除处分；（4）对流浪者、乞丐等厌恶劳动者的劳动处分；（5）对严重人格障碍者（精神病质）的累犯、性冲动犯、危险年轻罪犯、精神障碍者的社会治疗处分；（6）职业禁止、居住限制、饮食场所的出入禁止、驾驶执照的吊销和扣押。

对于保安处分和刑罚的关系，一元论认为，刑罚和保安处分具有同一性。换言之，对有害于社会的人，原则上应当给予刑罚处罚。然而，在特殊情况下，当行为人已然的犯罪结果表明其危害很大并有继续危害社会的现实可能性，但行为人没有责任（例如精神病）时，就无法对其适用刑罚；在责任较小时，刑罚的适用就无法制止行为人再行犯罪的危险性。在这种情况下，通过法院判决对其处以强制治疗、撤销驾驶执照等保安处分措施，就弥补了刑罚的不足，所以，在坚持一元论的刑法制度中，刑法的定义除刑罚外，还包括保安处分。

二元论则主张：刑罚与保安处分性质不同，不可同日而语。二元论主要立足于旧派的责任主义立场。责任原则是刑法对于国家刑罚权介入的限制，在一般情况下，根据责任原则可以保证国家通过刑罚权实现社会保护，也可以保护公民个人自由与利益。在行为人没有责任时，不能进行刑罚处罚。至于保安处罚措施，则是与刑罚制度没有关联的行政管理制度。

我国刑法持刑罚与保安处分二元论的观点，这主要是考虑到：（1）刑罚是伦理谴责，以责任为前提；保安处分无伦理性，以危险性为前提。（2）刑罚主要考虑一般预防，保安处分主要考虑特别预防。（3）刑罚以报应为主，兼顾教育和改造；保安处分以改造和隔离为主。应该说，二元论是合理的，充分考虑了刑罚的本质及严厉性，也照顾了我国刑罚制度发展的传统。

第三部分 刑法

一、刑法的概念

法律通过其稳定性制约、影响未来。人类社会对正义、公正审判的渴求，一定会在社会秩序形成过程中显现出来。刑法是确保罪犯受到公正审判的实体法。

对于刑法的称谓，不同法系之间可能存在细微的差别。大陆法系国家大多重视惩罚结论的妥当性，强调刑罚与犯罪的相当性，看重刑罚部分，所以将惩罚犯罪的法律称为刑法；英美法系重视在判例法上对犯罪的甄别、判断和防范，称惩罚犯罪的法律为犯罪法，但是，刑法和犯罪法所针对的都是犯罪，对付犯罪的主要方法也主要是刑罚，所以，称谓虽有差别，但是实质一样。

在现代，不管是哪一法系，无论其对刑法的看法有多少差别，但有一点是共同的，即都将刑法作为国家的基本法律之一，作为规定犯罪与刑罚的法律看待。由此，我们可以将刑法界定为：以国家名义预告何种行为是犯罪和应给犯罪人以何种刑罚处罚，以有效对付犯罪和积极预防犯罪的法律。

刑法有广义和狭义之分。广义的刑法，是指以国家名义颁布的，规定犯罪与刑罚的一切法律规范的总称，包括刑法典、单行刑法以及附属刑法。其中，所谓单行刑法，是指为补充、修改刑法典而由最高立法机关颁行的，在形式上独立于刑法典而在内容上又是专门规定犯罪与刑罚的一切规范性文件。所谓附属刑法，是指拥有刑事立法权的国家立法机关，在制定经济、行政等非刑事法律时，附带制定的，体现国家对一定范围内的特定社会关系加以特别调整的，关于犯罪与刑罚的行为规范的总称。附属刑法由于是为了达到行政取缔的目的而借用刑罚这种手段确立的，所以又被称为行政刑法。在附属刑法中，刑罚规范不是主体部分，而具有附属性。至于狭义的刑法，则是指国家立法机关制定的，将规定犯罪与刑罚的一般原则和各种具体犯罪与刑罚的法律规范加以条理化和系统化的刑法典。

从法律性格上看，刑法是讨论刑事法律关系本身（犯罪成立条件和实质的处罚标准）的实体法，而不是规定犯罪追究程式的程序法；是涉及公共权力（刑罚权）运用的公法，而不是调整平等主体的人身、财产关系的私法；是从属于宪法的子法、强行法。最后，如果将法律分为立法法、司法法和行政法，那么，刑法还是规范刑事审判活动的司法法。

二、刑法的演变

（一）概说

在人类社会早期，对危害他人生命、身体、财产以及侵犯共同生活秩序的行为，采用私力救济的方式处理，惩罚表现为“以眼还眼，以牙还牙”的复仇，正式的刑罚规范并不存在。

在国家出现以后，出于维持政权的需要，刑法出现并被广泛运用。在众多法律部门中，刑法的历史最为悠久，发挥的作用也最为显著。诸法合体、刑民不分，用刑罚方法处理民事纠纷，是世界各国法律发展过程中都经历过的阶段。

近代以来，经济交往频繁，财产关系复杂，个人权利关系兴起，民、商事法律的地位逐步提高，刑法、民法各自调整的领域也被进一步划定。人们一般认同这样的观念：在一定的国家，存在由国家权力所支配的政治领域，也应当存在个人可以在其中自由决定并自由行动的市民社会。社会二元化，要求刑法只能在政治国家范围内发挥作用，不能进入市民社会领域。凡是公民、法人根据其自己的意思可以处理的纠纷，刑法不能强行介入，所以，刑法和民事法律必须各守其界。这使人们对刑法的认识进一步明确。

18世纪以前的刑法，只有具体犯罪及其刑罚的规定，刑法缺乏体系性，表现为大量的散在性的个别法。此后，逐步总结出总则性规定。大陆法系国家第一部刑法典即1810年法国刑法典首开了总则与分则相分立的刑法典立法模式，这一做法后来被其他国家效仿。

上述分析表明，在漫长的历史进程中，刑法的独立性始终得到保持。这种独立性充分表现在：（1）刑法调整犯罪与刑罚之间的关系，有特殊的规制对象。（2）刑法对不法行为的判断、评价有不同于其他部门法的独立标准。（3）刑法通过对犯罪的惩治而在社会中发挥独立的作用。刑法具有最后手段性，在其他法律手段明显不足时出面处理社会冲突，所以，其独立存在价值是不可否定的。

就会涉及对个不过，由于刑法具有其他法律所不能比拟的严厉性、强行性，其一旦使用，人生命、财产、资格的剥夺和对行动自由的限制，所以，刑法的运用应当受到适度限制。利用刑法处理社会关系，应当限于“不得已”的场合。有的启蒙思想家试图限制刑法的适用范围，强调刑法从属于民法，在适用民法无效时，才适用刑法，以补充民法的不足。虽然其否定刑法独立性的观点是我们今天所不能赞同的，但是，他们对刑法过度适用所隐伏的危险的担忧，则是我们必须要关注的。

（二）我国的刑法立法进程

我国在1979年制定了刑法典。刑法制定的根据是宪法的精神和司法实践经验。1979年刑法的特点是罪名较少、刑罚较为轻缓。1981年以后，随着社会转型的加快，犯罪现象日趋猖獗，为适应惩罚犯罪的需要，截至1997年3月，我国先后又通过了二十余个单行刑法，并在一百余部行政法规中规定有罪刑条款。这些刑法规范的颁布，对于稳定社会秩序、惩罚犯罪，是极其必要的。但是，单行刑法、附属刑法规范过多，过于分散，难免有相互矛盾之处，既使司法适用上难度很大，也可能使法制的统一性受到影响。所以，我国在1997年对1979年刑法进行了修订。刑法修订的基本思路是：制定有特色、统一和完备的刑法典；保持刑法的连续性和稳定性，可改可不改的，尽量不改；尽量使新刑法明确与具体。

修订后的刑法共有452条，在犯罪与刑罚的立法规定上都有重大改动。但是，最为引人注目的变化主要表现在：一方面，适应依法治国、建设社会主义法治国家的需要，规定了罪刑法定、罪刑相适应、刑法面前人人平等的刑法基本原则，并在罪一刑关系设置的多个方面体现了保障人权的思想。另一方面，在刑法分则中，大量增设新罪名，严密法网。刑法分则共分10章，对四百余个罪名作了规定，为准确定罪量刑提供了标准。

1997年全面修订刑法以来，全国人大常委会根据惩罚犯罪、保护人民和维护正常社会秩序的需要，先后已通过一个决定和11个修正案。历次刑法修订情况是：1998年12月，通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，增设了新罪。1999年12月，通过《刑法修正案》，共9条，主要增加规定有关会计犯罪、期货犯罪。2001年8月，通过《刑法修正案（二）》，仅1条，修改非法占用农用地罪。2001年12月，通过《刑法修正案（三）》，共9条，主要补充资助恐怖活动罪、投放虚假危险物质罪等。2002年12月，通过《刑法修正案（四）》，共9条，主要增加规定雇用童工从事危重劳动罪，完善走私罪等。2005年2月，通过《刑法修正案（五）》，共4条，补充规定有关信用卡犯罪。2006年6月，通过《刑法修正案（六）》，共21条，主要是修改完善有关重大安全事故犯罪、破坏金融管理秩序犯罪，补充枉法仲裁罪等。2009年2月，通过《刑法修正案（七）》，共15条，增加规定利用未公开信息交易、非法传销、利用影响力受贿，以及侵害计算机信息系统和妨害公民信息安全的相关犯罪。2011年2月，通过《刑法修正案（八）》，共50条，主要内容是取消13个罪名的死刑，增加规定坦白制度，完善刑罚执行制度等；于分则中增加规定危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪，修改完善生产、销售假药罪等。2015年8月，通过《刑法修正案（九）》，共52条，主要致力于解决以下问题：进一步减少9个罪名的死刑；维护公共安全，加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度；维护信息网络安全，完善惩处网络犯罪的法律规定；进一步完善反腐败的制度规定，加大对腐败犯罪的惩处力度；维护社会诚信，惩治失信、背信行为，如增加规定组织考试作弊犯罪、虚假诉讼犯罪。2017年11月，通过《刑法修正案（十）》，仅1条，增设了侮辱国歌罪。2020年12月，通过《刑法修正案（十一）》，共48条，其主要内容大致包括七大方面：涉及未成年人（刑事责任年龄，以及其遭受性侵时的特殊保护）的刑法修改；关于维护民众安全感的刑法制度的修改（如增设高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等）；关于金融犯罪处罚标准的修改；关于民营企业发展的保护；大幅度修改侵犯知识产权犯罪，降低入罪门槛，提高其法定刑；强化野生动物保护、遗传资源管控等公共卫生方面的刑事立法，以及其他方面（如袭警罪等）的增加、修改。

我国晚近刑法立法的突出特点表现在：

1．拓宽新领域

刑法修正案扩大处罚范围的方式，突出表现为三种：（1）增设与有组织犯罪、集团犯罪有关的犯罪，成倍地扩大处罚范围（如恐怖主义犯罪，组织出卖人体器官犯罪，有组织的走私罪、组织传销活动罪、强迫交易等经济犯罪，有组织的如网络犯罪、环境犯罪等妨害社会管理秩序罪）。（2）将某些预备行为、帮助行为规定为实行行为（如妨害信用卡管理罪、资助恐怖活动罪等）。（3）增设大量法定刑较低，涉及社会管控的轻罪，包括投放虚假危险物质罪、编造虚假恐怖信息罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪、危险驾驶罪等；将扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃等许多原来以劳动教养处理的行为轻罪化。

2．转变法益观

一方面，刑法从消极的法益保护-有法益受到侵害时，刑罚权才能启动，转变为积极的法益保护。另一方面，针对某种可能造成危险的行为设置罪刑规范，从重视法益实害转向重视法益的抽象危险，从注重保护个人法益转向重视公共法益和社会秩序的保护。危险驾驶罪的设立就是如此。

3．增加新手段

晚近刑法立法可谓刚柔相济。“刚”表现为处罚严厉化：（1）对死缓犯的减刑幅度缩小。1997年刑法第50条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。《刑法修正案（八）》第4条规定，在死刑缓期执行期间确有重大立功表现，2年期满以后，只能减为25年有期徒刑。（2）增设限制减刑制度。《刑法修正案（八）》第4条规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因部分暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，可同时决定对其限制减刑。同时在第15条配套规定，被限制减刑的犯罪分子，其实际执行的刑期为：缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。（3）扩大特殊累犯的范围。刑法第66条只规定了危害国家安全犯罪的特别累犯，《刑法修正案（八）》第7条增加了恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子构成特别累犯的内容。（4）提高了数罪并罚时有期徒刑的最高限。刑法第69条规定，数罪并罚时有期徒刑最高不能超过20年。《刑法修正案（八）》第10条将其修改为，数罪并罚时有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。（5）缩小缓刑适用范围。刑法第74条规定，对于累犯不适用缓刑。《刑法修正案（八）》第12条增加了对犯罪集团的首要分子不适用缓刑的规定。（6）增设禁止令措施。《刑法修正案（八）》第2条、第11条分别规定，判处管制或宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。（7）提高了分则中部分犯罪（如操纵证券、期货市场罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、抢夺罪）的法定刑。（8）增设终身监禁的规定。《刑法修正案（九）》第44条第4款规定，犯贪污、受贿罪被判处死刑缓期两年执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

“柔”表现为：一方面，降低某些犯罪的处罚标准。例如，刑法第239条规定绑架罪的息刑点为10年，《刑法修正案（七）》第6条将其降至5年。这是晚近刑法立法上开始“做减法”/的典型例证。同时，该条还有对某些绑架行为宣告绝对死刑的规定，《刑法修正案（九）》第14条对该罪的死刑适用条件进行分解，赋予法官刑罚适用的裁量权。另一方面，大幅度缩小某些犯罪的适用范围，进行实质的非犯罪化。例如，《刑法修正案（七）》第3条规定，逃税后，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应缴税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。这使逃税罪在实务中的适用余地极其有限。

4．赋予新机能

我国频繁的刑法立法活动表明，刑法的自由保障机能开始逐步转向全面介入社会管控的刑保护机能，刑法的干预性、工具性特征更加突出。（1）按照市场经济条件下降低政府管控，减少行政审批的要求，刑法方面通过全国人大制定立法解释的方式，对涉及注册资本的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的犯罪仅保留个别追究的可能，进行实质上的非犯罪化。（2）对收买被拐卖的妇女、儿童罪，行贿罪从严处罚，几乎将立法上的“加法”做到了极致。这些规定都及时回应了社会上关于严惩行贿、收买被拐卖妇女、儿童的呼吁，且有助于实现社会管控。（3）刑事司法机关和行政管制机关的职能紧密对接。刑法全面介入与公众关系密切的社会生活领域。例如，刑法修正案先后修改逃税罪、食品药品安全犯罪等，使刑法依附于行政法：对逃税行为是否要定罪，需要税务机关先作出处罚决定；食品药品安全犯罪是否成立，需要由行政主管部门通过鉴定方式确定其危险性，刑法和日常社会管控机制之间无缝衔接。（4）立法上有意淡化刑法的附属性。刑法通过增设新罪将部分原本具有民事性质的“欠债不还”行为犯罪化（如增设拒不支付劳动报酬罪等）来参与社会管理，解决社会突出矛盾。其不再是对那些“严重地”侵害生活利益的行为的反应，刑法与民法、行政法的界限越来越模糊。立法上也有意模糊刑法与其他法律之间的界限，对刑法的最后手段性似乎不再刻意强调。在有些领域，立法者反而有意彰显刑法意义的独特性和优先性，例如，《刑法修正案（九）》第25条第4款规定，在法律规定的国家考试中，代替他人或者让他人代替自己参加考试的，处拘役或者管制。但替考行为本身，在治安管理处罚上并没有相关明确的处罚规定（至于伪造证件行为，属于另外的问题），刑法直接将其规定为犯罪，以展示其强势介入社会管控的姿态。

5．面临新难题

具体表现在：（1）刑法要面向未来，实现有效预防和威慑，重刑配置可能就比较多，但司法上运用较少，处罚趋重的实际效果如何尚难以判断；某些罪名在实践中发案率本身就较低，属于罕见的情形，因而出现了部分宣示性刑法立法。（2）不法的直观性、可感性降低。犯罪应当是指某种客观上造成相当程度的社会危害的行为，但是，增设新罪时设立的抽象危险犯或侵害公共法益的犯罪，其危害性并不是具体的，不是法益实害意义上的损害，公众不能从行为中直接感知某种针对法益的危害性，犯罪的危害难以凭经验、靠感觉加以认知，被害人的形象变得很模糊。（3）刑法成为解决社会问题时必须考虑的手段，与历来减少社会对立面、缩小刑罚打击范围的思路或不一致。例如，禁止“医闹”、禁止反复违法上访等行为最终都在《刑法修正案（九）》第31条中通过刑罚手段明确，势必会遭受与刑法谦抑性相抵触的质疑。