作者：阎欣律师（文章来源于四川瑞鼎律师事务所网站，关注公众号：瑞鼎律人）

自从2020 年以来，虽然国家出台了大量促进“六稳六保”的政策，但似乎小微企业的寒冬并没有结束。许多以招商引资、具备流动性和推广性为主的销售类型企业由于疫情防控措施等影响，明显进入艰难维系的状态。长期拖欠工资未支付、企业濒临倒闭的大潮也开始蔓延，近期笔者接到的关于企业如何无责裁员、员工如何向违规企业索赔的咨询明显增加。本文就经济性裁员的相关立法、理论及实务问题进行关联性探讨，从各地现有已经实施的经济性裁员认定标准、规范指引，略谈如下：

一、国家对小微企业的态度

国务院“六稳六保”大局以及各地对小微企业的扶持，如《北京市人民政府办公厅关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响促进中小微企业持续健康发展的若干措施》、《北京市人力资源和社会保障局关于应对疫情影响支持中小微企业稳定就业岗位有关问题的通知》、《广州市人民政府办公厅关于印发支持中小微企业在打赢疫情防控阻击战中健康发展的十五条措施的通知》、《上海市人民政府关于印发上海市全力防控疫情支持服务企业平稳健康发展若干政策措施的通知》等来看，国家对小微企业的态度持扶持态度，但出台政策的地域和内容有限。

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二、什么是经济性裁员？

1、针对经济性裁员，我们先了解几个概念

裁员：“裁员”（《劳动法》第27条）是一种广义的，生活化的称谓，一切劳动合同的解除或终止都可以叫裁员。

经济性裁员：“经济性裁员”（《企业经济性裁减人员规定》），是一种狭义的、具有特定内涵和条件的概念，“裁员”包含“经济性裁员”。

裁员不是本文要谈论的重点，本文仅就狭义的经济性裁员略作讨论，专指企业在经营过程中出现《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的情形之一，需要裁减20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的人员的行为。

2、先来看一张思维导图了解一下企业经营性裁员的实质要求

但事实上，思维导图中看似有可操作性的法条在实践中却困难重重。

第一，依照企业破产法规定进行重整的；该条款所指的企业破产重整并非是企业自己认为向法院提出申请，而是通过法院裁定或者宣告开始。换言之企业自己认定的内容不行，而应该从立法本意出发，这一项实体理由实施经济性裁员的时候需要一个耗时长、成本高的法定的程序，甚至该条款本身就是为破产、重整企业量身定制。

生产经营发生严重困难的； 该项目前只有少部分发达地区有具体规定，其他地区由于没有规定，导致企业无法证明自己发生经营严重困难。仅仅凭审计报告、亏损报表难以实现。企业在该情况下盲目冒进去准备实施经济性裁员可能到头来被认为是违法解除劳动关系，得不偿失。因此，此种情形下，企业在没有充分理由和明确标准的情况下要慎用本项规定进行裁员。

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提供北京市曾有过的规定参考，3．本市行政区域内参加失业保险的企业具有下列情况之一的，可以实施经济性裁减人员：

（1）濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间；

（2）连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加，资不抵债、80％的职工停工待工、连续6个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的。

不过，《企业经济性裁减人员规定》系95年制定，其更多是基于计划经济时代背景下作出的规定，并不能满足当下企业发展以及经济变化的要求，因此曾经地方政府制定了裁员规定的，大部分也废止了，比如北京、上海、深圳均在不同时期废止相应的企业经济性裁员人员的规定。

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通过检索案例，司法实践对该实体问题的态度：

1. 如果企业已经经历第一轮裁员，再到第二轮裁员的，第一轮裁员相关资料也可作为第二轮裁员的证明材料，来说明公司的生产经营困难是长期性的问题。如（(2019)津02民终1902号）；

2. 税务局出具的鉴证报告，证明税务缴纳情况，以此来证明企业的收入情况；

3.当地人社部门出具的因资金困难导致社保延缓缴纳的证明；

4.足够量的合作客户取消订单的证明和取消理由合理的证明；

5.其他能够证明企业存在严重经营困难的，比如新闻媒体报道、网络新闻等。

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第二，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 该项至少企业要准备两方面的材料，转产、重大技术革新或经营方式调整的事实和证据；企业与职工之间已经变更过一次劳动合同的事实和证据。相较另外两类，笔者认为这一款是最容易实现的，该项认定的标准、主体、程序等完全属于企业的经营自主权范畴，企业对自己的革新以及经营方式的调整可以根据企业年限等做出调整计划并准备好材料，和在职员工沟通变更合同内容也便于沟通，该环节也容易得到证明。

第三，其他订立劳动合同时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的裁员;该条款客观经济情况的证明笔者认为可以是一个当时人人皆知的状况，比如当时的国家政策、整体规划对用人单位产生了搬迁、迁拆、关闭的影响，比如前两年对环境的治理导致许多洗车店、汽车维修点长时间无法开门，近两年学科类教育行业的重点改革等，另外，即使这部分实体认定不是很明确，有瑕疵。但是企业方如果进行了程序上的完备，尤其是劳动行政部门的备案材料，判决倾向性合法的可能性更大。

第四，笔者认为该项最需要注意的是和《劳动合同法》40条第3项之间的交叉重叠和分离，一张图谈谈自己的理解

比较而言，两者虽然有本质上的不同，但是诸如《劳动合同》订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，导致企业生产经营危机而引发的解除劳动合同等情形下，既可适用客观情况重大变化解除，又可适用经济性裁员。在两者的选择上，我认为还是看需要裁员的人数来决定的，以及程序的可操作性。如涉及员工人数多，范围广，影响大，则建议选择经济性裁员，重点落实裁员方案的公示、说明及报备程序。如果经过分析发现无法实现经济性裁员，那就只能根据法律规定去谈，企业支出补偿金较多的方案了。

三、关于经济性裁员的程序条件

总体上看，经济性裁员的程序条件可包括两点：人数要求和流程规范，笔者将流程整理如下：

笔者有几个自己的思考，实践中我认为向工会或全体职工进行书面征求意见，很有可能得不到配合，所以即使得不到配合，只要出具方案并且完成了公示，应该也可行。

另外，裁员方案在向行政主管部门报告的时候应该是不需要得到他的批准的，而只要按照程序履行手续就可以了。包括的内容为图片中展示的内容。

最后有一个实践和立法有争论的点，实践中，要求是先制定方案并通过讨论后再向主管部门报备，等同于是先获得了员工的“谅解”再开始实施，可是，如果没有进行先报备，而是先方案进行大讨论，可能长期没有推进，毕竟没有哪个员工愿意自己被裁掉，或者离职得到了保证，所以个人认为如果能实现先报备，变相告知员工已经“没有办法”逆转，可能更容易推进。

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四、经济性裁员带来的法律风险和成本

经济性裁员本身在实体认定部分是缺乏担责机关的，报备不等于批准，所以即使是备案完成也不一定违法，所以，在实体认定环节薄弱时，更需要通过法律程序来保驾护航，尽可能的让整个流程严格、谨慎、合法。

如果最终被认为是违法解除劳动关系，那么所带来的赔偿金、补偿金等费用和违法解除劳动关系是一样的，但是中间大量支出的成本就付诸东流了。相对个体而言，经济性裁员有社群效应，可能互相影响结果，一人推翻可能导致都来推翻，最终带来的不仅仅是法律上的责任，还有企业持续经营的稳定因素的影响。所以这个看似简单只需要备案的程序，实践起来却有许多要注意的点：首先，法律对于类似备案等规定并不明确；其次，不少单位缺乏与工会、职工全体沟通的方法和技巧，导致在启动环节就容易发生争议；再次，法律对于实体性的认定条件也没有明确标准，地方上欠发达地区没有操作指引更容易导致没有操作可循。

所以在真正实际运用中，企业一旦经营陷入困难，与其艰难拖欠工资，还不如勇于改革和应对突变的市场环境，咨询、寻找专业的律师团队、企业管理团队对方案进行评估和协助实施，在慎重实施的前提下，有计划、有步骤的解困于现状。