近期，南宁市律师协会一份落款日期为2022年3月18日的《行业处分决定书》（南律行处字〔2022〕第5号）在律师朋友圈重新发酵。

处分的事由简要归纳为，辩护律师将案卷材料中的证言材料复印给犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人认为有关证言不属实，要求办案机关再次调查处理，办案机关以辩护律师擅自将证人材料向案件嫌疑人披露、提供，引发犯罪嫌疑人和证人、举报人之间的矛盾，造成极大的安全隐患。于是，南宁律协决定给予训诫的行业处分。

批评南宁律协的声音居多。批评者的主要论据是《刑事诉讼法》第三十九条第四款以及《律师办理刑事案件规范》第三十七条第一款。[1][2]

笔者认为，批评之前应该厘清以下两个问题。

一、“核实有关证据”能否得出“提供案卷材料”的结论

现行《刑事诉讼法》第三十九条第四款关于“核实有关证据”的规定，是2012年最高立法机关大修该法时规定的条款。在当年的立法讨论中，就有律师“一直坚持应当加上‘可以向犯罪嫌疑人、被告人出示案卷材料’这句话”。[3]但是，全国人民代表大会（注意，不是常委会）最终通过的条文内容是“可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。全国人大常委会法工委组织编写的法律释义丛书对“核实证据”的解读是，“为了更好地准备辩护，包括向人民检察院提出辩护意见和在法庭上行使辩护职能，进行质证等，辩护律师均需要对其查阅、摘抄、复制的有关证据及自行调查收集的有关证据材料向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，以确定证据材料的可靠性。”[4]“可见，律师向犯罪嫌疑人核实证据的目的是使认定的证据‘属实’和‘可靠’，而不是对犯罪嫌疑人、被告人有利。”[5]

《律师办理刑事案件规范》作为行业自治规范，也没有明确规定案卷材料是否可以提供给犯罪嫌疑人、被告人。试想，如果确定可以提供，作为我们律师自己制定的行业规范，为何不直接写清楚可以提供呢？

笔者认为，《刑事诉讼法》关于犯罪嫌疑人、被告人、辩护人的各项权利，都采用了授权性规则。在刑事诉讼领域，对于规定没有明确赋予的权利，应当谨慎适用“法不禁止即可为”。

二、犯罪嫌疑人、被告人是否享有阅卷权

认为犯罪嫌疑人、被告人享有阅卷权的代表性说法有两种。一种说法认为，阅卷权是被告人最为重要的辩护权利，其法理基础导源于听审原则之下的请求咨询权。[6]另一种说法认为，被告人享有的辩护权属于本原权利，辩护人拥有的辩护权属于派生权利[7]。还有人主张“平等武装原则”、“有效辩护原则”、“被告人中心主义观”等进一步支撑上述肯定说。[8]美国有无限制证据开示制度，[9]俄罗斯有无限制地直接阅卷制度[10]，故有律师认为应该学习先进做法。

反对者的主要理由是，法律未规定被告人享有直接阅卷权，而且阅卷可能带来各种风险，比如，证据被毁坏、证人被干扰、报复等等。[11]

笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人才是刑事诉讼的当事人。“辩护律师应当更多地扮演案情的客观分析者、辩护方案的提供者、方案选择的协助者以及被告人选择的方案的积极执行者的角色，最大限度地维护被告人对辩护意见的主导权。”[12]即辩护方案的最终决策权属于被告人。法律不直接规定犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权，难以实现2012年已经载入《刑事诉讼法》的“尊重和保障人权”。当然，人权的实现取决于商品经济发展状况、民主政治发展程度、 经济文化发展水平、人权意识发展水平等基本条件。[13]犯罪嫌疑人、被告人阅卷权的确立与保障，不能脱离我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情，不能一蹴而就。“建议法律赋予无辩护人的认罪认罚嫌疑人和不认罪认罚的被告人以有限制的阅卷权。”[14]

由此观之，南宁律协作出最轻微的惩戒方式——训诫，应该是充分考虑了理想与现实的差距。

[1]《刑事诉讼法》（2018年修正）第三十九条第四款　辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

[2]中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》（律发通﹝2017﹞51号）第三十七条第一款　律师参与刑事诉讼获取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或社会公众披露。

[3]张军、姜伟、田文昌：《新控辩审三人谈》，北京大学出版社2014年版，第50-51页。

[4]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》（最新修正版），北京大学出版社2012年版，第75-76页。

[5]朱孝清：《再论辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据》，载《中国法学》2018年第4期，第51-52页。

[6]参见林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第171页。

[7]参见张建伟：《刑事诉讼法通义》，清华大学出版社2007年版，第285页。

[8]参见白冰：《论被告人阅卷权的理论基础》，载《时代法学》2016年第4期，第58-65页。

[9]]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第528页。

[10]参见曾文科：《刑事被告人阅卷权研究》，载《贵州警察职业学院学报》2012年第19期，第39页。

[11]参见夏苗苗、于晓航、倪仲伟：《平等武装：被告人直接阅卷的现状检视与机制构建——以“风险—成本—收益”为层次分析视角》，收录于《全国法院第33届学术讨论会获奖论文集（中）》。

[12]参见吴纪奎：《从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心》，载《法学家》2011年第6期，第119页。

[13]参见李步云：《社会主义人权的基本理论与实践》，载《法学研究》1992年第4期，第7-8页。

[14]同引注[5]，第56-64页。

作者介绍

刘涛 • 律师

中国政法大学法学硕士，湖北楚尚律师事务所高级合伙人，2009年开始从事律师职业，爱好关注并思考相关实务难点。