一、共同正犯概述

（一）共同正犯的概念

对共同正犯存在不同的定义。一般来说，形式的客观说认为，共同正犯是指二人以上共同实行构成要件行为的情形。据此，没有实施构成要件行为的参与人，不可能成立共同正犯。我们采取重要作用说，认为共同正犯是指正犯之外的在共同犯罪中起重要作用的参与形态（当然，正犯与共同正犯不是对立关系）。共同正犯者既可能实施了构成要件全部行为，但没有直接造成结果，也可能仅实施了部分构成要件行为，甚至没有实施构成要件行为，但都必须在共同犯罪中起到了重要作用，对实害结果或者危险结果的发生作出了重要贡献。如前所述，共同正犯不仅是客观存在的参与形态，而且有刑法第26条的明文规定。

如果分别考察，当各行为人只实施了部分构成要件行为时，就应当只承担部分责任；如果没有实施构成要件行为，就只能成立教唆犯或者帮助犯。但在共同正犯的场合，由于其对结果的发生作出了重要贡献，故要对全部结果承担正犯的责任。例如，在“一人击中案”中，没有击中被害人的乙，也承担杀人既遂的正犯责任。又如，在“不能查明正犯案”中，由于成立共同正犯，甲、乙均承担杀人既遂的正犯责任。再如，A以强奸的故意、B以抢劫的故意共同对C实施暴力，由A的行为导致C死亡。A、B成立共同正犯，均对C的死亡承担责任。一方面，A承担强奸致死的正犯责任，B承担抢劫致死的正犯责任。另一方面，由于A、B互相为对方犯罪的实现发挥了重要作用，如果强奸、抢劫均既遂，且二人对两罪结果均有故意，则A是强奸致死的正犯和抢劫致死的共同正犯，B是抢劫致死的正犯和强奸致死的共同正犯。这就是部分实行全部责任原则的贯彻。显然，其中的“全部责任”既不是指主观责任，也不是指作为法律后果的刑事责任，而是指对结果的客观归属。亦即，即使共同正犯人只实施了部分行为，也要将全部结果归属于其行为。在此基础上，只要共同正犯人对结果具备有责性，就必须对全部结果承担正犯的刑事责任。

当然，在共同正犯的场合，也应当例外承认违法的相对性。例如，甲、乙、丙三名逃犯共同计划，如果有人追捕就开枪射击。在夜间逃亡的过程中，逃犯甲错将同案犯乙当作追捕者，以杀人的故意向其射击，但没有造成死亡。德国最高法院的判决认为，对被害人乙也要以谋杀未遂论处。德国也有学者支持这一判决结论。诚然，如果甲射击的是追捕者或者其他人，三名逃犯都要承担谋杀未遂的刑事责任。因为相对于三名逃犯而言，其他任何人的生命都是其不得侵犯的法益。然而，乙的生命、身体虽然是甲、丙不得侵犯的法益，但不是乙不得损害的利益。既然如此，就必须承认，乙与甲、丙的共谋行为虽然与乙的生命危险之间具有心理的因果性，但是，由于乙对自己的生命危险阻却了违法性，故在不法层面，只有甲与丙承担谋杀未遂的刑事责任，甲是正犯，丙是共同正犯。

共同正犯与正犯（或共同正犯）共同引起法益侵害，故共同正犯并不从属于正犯，共犯从属于正犯。教唆、帮助他人实施共同正犯行为的，仍然成立教唆犯与帮助犯，但以共同正犯者的行为进入着手为前提（处罚预备犯时，则需要共同正犯者实施了预备行为）。在这种情形下，共犯也从属于共同正犯。如果只是教唆、帮助他人实施部分构成要件行为（实行共同正犯）或非构成要件行为（共谋共同正犯），则需要正犯或者共同正犯进入着手状态。例如，甲得知乙将要持枪杀害丁时，便教唆丙与乙共同枪杀丁，乙、丙基于意思联络同时向丁开枪，但仅乙打中了丁。在本案中，乙是正犯，丙是共同正犯，均应当对丁的死亡负责，甲则成立故意杀人既遂的教唆犯。再如，A得知B多次实施电信诈骗行为未得逞，便教唆C为B出谋划策，B按C的策划诈骗了多人的财物。在本案中，B是诈骗罪的正犯，C是诈骗罪的共谋共同正犯，A则是诈骗罪的教唆犯。

（二）共同正犯的一般成立条件

总的来说，共同正犯必须是参与人在共同实现构成要件的意思下，对构成要件的实现起重要作用。成立共同正犯，要求客观上有共同实施行为的事实（行为的分担），主观上有共同的行为意思（意思的联络）。

所谓共同实施行为的事实，是指分担了导致结果发生的重要行为，或者说行为人对构成要件的实现起到了重要或者主要作用。对此，只需要根据前述共同正犯与共犯的区分标准进行判断即可。如上所述，不要求行为人分担构成要件的实行行为。

所谓共同的行为意思，是指共同实现构成要件的意思。虽然共同的行为意思，一般表现为共同的犯罪故意，但由于共同正犯也是不法形态，故并不要求二人以上具有共同的犯罪故意，只要求行为人具有和他人共同实施行为的意思。例如，甲邀约乙共同对丙实施暴力，乙接受邀约的，即可认定二人具有共同的行为意思。即使甲与乙的故意内容不同，也不影响共同正犯的成立。由于存在片面的共同正犯，所以，完全可能只有一方具备“共同的行为意思”。

共同的行为意思，不要求一定以明示的方法表达，只要行为人相互之间形成默契就行了。共同的实行意思，不要求数人之间直接形成，通过某个行为人分别向其他行为人联络的，也存在共同的行为意思。共同的行为意思，只要求存在于行为时，不要求事前通谋，不要求行为人一起商谈。因此，共同的行为意思，可以形成于行为之前或行为之时。在实施行为时，偶然地产生共同的行为意思的共同正犯，被称为偶然的共同正犯。由于形成了共同的行为意思，所以不同于同时正犯。

共同的行为意思，一般不因动机的变化而产生影响。例如，被告人甲与乙共谋入户盗窃，并商定在必要情况下杀害阻拦者。在实施盗窃行为的过程中，乙进入被害人丙楼上的房间时，出乎意料地发现自己的男朋友与丙躺在床上，丙从床上下来，将乙推出房间，怒不可遏的乙杀害了丙。虽然乙杀害丙的动机与商定的内容有别，但即便如此，丙仍然是二人共谋盗窃中的阻拦者，故不影响共同的行为意思。更为重要的是，不能否认甲的行为与被害人死亡的结果之间具有心理的因果性，故仍应肯定甲成立故意杀人罪的共同正犯。

存在争议的是，成立真正身份犯时，共同正犯者是否需要具有身份？或者说，非身份者能否成为身份犯的共同正犯？

德国刑法理论的通说与判例认为，“仅当自己满足了犯罪的所有行为人要素和主观前提条件，才能成立共同正犯。”换言之，“如果法律规定了特殊的正犯特征，那么与其他形式的正犯相同，除了（共同）控制了犯罪过程，还必须具备这些特征，才能成立共同正犯。若不具备这些特征，即使共犯也控制支配了犯罪，在满足了共犯的其他条件的前提下，只承担共犯（教唆犯或者帮助犯）的责任。”这一通说与判例，是以德国刑法第28条的规定为依据的。

韩国刑法第30条至第32条分别规定了共同正犯、教唆犯与从犯，第33条明文规定：“因身份成立的犯罪，其参与者即使没有身份关系，也适用前三条的规定。但身份关系影响罪刑轻重时，对没有身份关系的人不科以重刑。”据此，非身份者也能成立身份犯的共同正犯。

日本刑法第65条第1项规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”如何理解本项规定的“共犯”，在刑法理论上存在争议。如果认为非身份者可以成为共同正犯，就会认为本项规定的“共犯”不仅包括教唆犯与帮助犯，而且包括共同正犯；反之，就会认为本项规定的“共犯”仅指教唆犯与帮助犯。一种观点认为，就真正身份犯而言，非身份者不可能成为共同正犯。持这种观点的都是采取形式的客观说区分共同正犯与共犯的学者。例如，团藤重光教授指出：“就真正身份犯而言，由于无身份者的行为缺少作为实行行为的类型，故不能说是共同实行。”但是，即使持这种观点的学者也承认，在实行者背后常常存在“大人物”这一社会事实。既然如此，就不如采取重要作用说区分共同正犯与共犯。正因为上述观点存在缺陷，所以，日本的判例与通说认为，日本刑法第65条第1项中的“共犯”不仅包括教唆犯、帮助犯，而且包括共同正犯，即非身份者可以与身份者成立共同正犯。

显然，如若采取重要作用说区分共同正犯与共犯，认为共同正犯不需要实施构成要件行为，就会同时认为，成立共同正犯不需要特殊身份。一方面，即使是没有身份的参与人，也可能与有身份者共同引起构成要件结果，或者说在构成要件实现的过程中起重要作用。另一方面，“身份也只不过是与行为等相并列的构成要件的一个要素，这样来理解的话，与没有亲手实施构成要件行为的一部分也可能成立共同正犯一样，即使自己没有身份，但只要基于相互利用补充关系实现了构成要件，就可以认定为共同正犯的成立。”

虽然非身份者可以成为身份犯的共同正犯，但这并不意味着在任何身份犯中，所有非身份犯者都成立共同正犯。只有当非身份者在犯罪中起到了主要作用，与有身份者“共同”引起了构成要件结果时，才能成为共同正犯。这一点又与身份及身份犯的具体性质具有密切关系。例如，一般来说，在贪污罪中，非身份者起主要作用的可能性较大，但在受贿罪中，非身份者起主要作用的可能性则较小。

二、共同正犯的本质

（一）共同正犯的本质概述

所谓共同正犯的本质，是指“共同”的含义，或者说共同正犯的“共同性”的实质内容。所要解决的问题是，两个以上的参与人在犯罪的哪些方面“共同”，才能认定双方或者其中一方为“共同正犯”。

那么，狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）是否存在什么是“共同”的问题呢？在我国传统的共同犯罪理论语境下，由于二人以上共同故意犯罪的就是共同犯罪，广义的共犯也处于共同犯罪之内，所以，所有的共同犯罪都面临解答“共同”的含义以及要求什么“共同”的问题。也正因为如此，我国的刑法教科书大多讨论“共同犯罪的成立条件”。其实，犯罪共同说与行为共同说虽然可能影响对教唆犯、帮助犯的理解，但基本上只是共同正犯领域的问题。

首先，从共犯的认定路径来说，不考虑犯罪共同与行为共同，也完全可以妥当地认定教唆犯与帮助犯。例如，乙声称盗窃丙的财物，要求甲提供入户盗窃所需要的工具；甲将工具提供给乙之后，乙使用该工具侵人丙的住宅实施抢劫行为，劫取了价值2万元的财物。只要以正犯为中心认定共犯，就可以采取以下路径：乙的行为构成抢劫罪，甲的行为在客观上与乙的抢劫结果之间具有物理的因果性，因此，乙的抢劫结果也应当归属于甲提供工具的帮助行为。但是，由于甲没有抢劫的故意，只有盗窃的故意，所以，对甲只能按盗窃罪论处。在这一认定过程中，不需要提出和回答，甲与乙在哪些方面“共同”的问题。其次，从共犯从属性的角度来说，当共同犯罪案件只有一个正犯时，只要以正犯为中心，就能顺利地认定正犯与广义的共犯。最后，从共犯与正犯的区别来说，正犯与狭义的共犯原本就是本质不同的两种参与形式，二者之间并不存在什么“共同”的问题。

但是，共同正犯则不同。例如，在“不能查明正犯案”中，以谁为中心认定共同犯罪呢？（1）在本案中不存在谁从属于谁的问题，不可能按照前述教唆犯、帮助犯的认定方法认定共同正犯。（2）不可能认为甲与乙均只成立故意杀人未遂，因为这样的认定不符合客观事实。（3）不可能随便让其中的一人承担故意杀人既遂的责任，恣意地让另一人承担故意杀人未遂的责任，因为这样的认定明显不公平。（4）妥当的结论只能是，必须让甲与乙均承担故意杀人既遂的责任（适用部分实行全部责任的原则）。但是，让甲与乙均承担故意杀人既遂责任的前提是，甲与乙的行为共同支配了（造成了）结果的发生，即甲与乙必须是共同正犯。于是，需要讨论的是，二人以上在哪些方面“共同”才成立共同正犯，才能适用部分实行全部责任的原则。

讨论共同正犯的“共同性”，就是为了确定哪些参与人的行为共同支配了结果（包括危险）的发生。例如，在“一人击中案”中，具备什么条件时，我们才可以将丙死亡的结果归属于乙的行为，并且让乙对丙的死亡承担共同正犯的责任？这便是共同正犯的“共同性”问题。值得注意的是，“共同性”不解决有责性方面的问题。例如，A向B提议“收拾C”，B同意并与A共同对C实施暴力，导致C死亡。事后查明，A具有杀人故意，B仅具有伤害故意，二者的故意内容并不相同。倘若认为故意也是共同性的要素，那么，只有A与B的故意相同，才能认定为共同正犯，因而无法得出C的死亡结果应当归属于谁的行为的结论。显然，只有将A、B认定为共同正犯，才能适用部分实行全部责任的原则，从而使案件得到妥当处理。换言之，只要承认应当将C死亡的结果归属于A与B的行为，且A与B均需对C的死亡承担正犯责任-分别认定为故意杀人（既遂）罪的共同正犯与故意伤害（致死）罪的共同正犯，那么，共同正犯的成立就不要求二人以上的故意内容完全相同。

总之，犯罪共同说与行为共同说，只是为了解决共同正犯的不法问题，为适用部分实行全部责任的原则提供依据。

（二）犯罪共同说

一般来说，犯罪共同说包括完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。

1．完全犯罪共同说

完全犯罪共同说认为，共犯是数人共同实施特定的犯罪（一个犯罪），因此，各共犯人成立的罪名必须具有同一性（罪名的从属性）。基于这样的要求，共同正犯的成立，除了要求二人以上就实现特定的犯罪具有共同行为之外，还要求数人就实施特定的犯罪具有意思联络，即二人以上必须相互认识到犯罪事实，或者说必须具有共同的故意。而过失犯罪时不可能具有意思联络，因而不可能成立共同正犯。基于同样的理由，故意犯与过失犯也不可能成立共同正犯。可以肯定的是，完全犯罪共同说已经没落，因为这种学说存在明显的缺陷。

完全犯罪共同说不符合责任主义与罪刑关系的基本原理。例如，在A以杀人故意、B以伤害故意共同导致C死亡的案件中，完全犯罪共同说“要么认为，在与死亡结果的关系上，不产生共同正犯的罪责（不能适用部分实行全部责任的法理），要么认为，A、B二人成立故意杀人罪的共同正犯（即使没有杀人故意的B，也成立故意杀人罪的共同正犯，但在故意伤害致死罪的刑罚的限定内处断）。”可是，（1）否认A与B成立共同正犯，而不适用部分实行全部责任的法理，就会导致A仅成立故意杀人未遂，B仅成立普通的故意伤害罪（不得认定为故意伤害致死），这显然不妥当。（2）既然B没有杀人故意，却认定其成立故意杀人罪的共同正犯，明显违反责任主义。（3）虽然B的罪名是故意杀人，但又只能科处故意伤害致死的法定刑，这便导致罪名与刑罚的脱节。此外，完全犯罪共同说不当否认片面的共同正犯与过失犯的共同正犯，从而导致结论的不合理性。

完全犯罪共同说的实质根据是，只有当参与人相互具有共同的责任时，才能认定为共同正犯或者共同犯罪。完全犯罪共同说“在逻辑上是与责任共犯论相联系的，因为只有当共犯中的一人实施有责的行为才是＇犯罪＇，其他共犯者便与该“犯罪＇共同。而且，当犯罪共同说认为共犯是特定的“犯罪＇共同时，理当采取极端从属性说，即只有当正犯行为是完全的“犯罪＇（具备构成要件符合性、违法性与有责性）时，才能成立共犯。在此意义上说，犯罪共同说的论者采取极端从属性说，才具有逻辑的一致性。”但如后所述，责任共犯论与极端从属性说明显不当。

2．部分犯罪共同说

部分犯罪共同说认为，即使就不同犯罪而言，也可以在两罪的构成要件重合的限度内成立共同正犯。但是，部分犯罪共同说并非没有疑问。

在上述A以杀人故意、B以伤害故意共同导致C死亡的案件中，部分犯罪共同说所遇到的第一个问题是，A与B是在普通故意伤害罪的限度内成立共同正犯，还是在故意伤害（致死）罪的限度内成立共同正犯？倘若认为，共同正犯只限于故意犯罪，就只能认为A与B成立普通故意伤害罪的共同正犯。因为故意伤害（致死）罪中的“致死”部分属于过失犯罪，而非故意犯罪。但是，倘若认为A、B仅在普通故意伤害罪的限度内成立共同正犯，就意味着应当将伤害结果归属于A、B二人的行为，在伤害的范围内适用部分实行全部责任的原则，而不能就死亡结果适用部分实行全部责任的原则。在不能查明死亡结果由谁的行为造成时，即使查明A有杀人故意，也不能认定A成立故意杀人既遂，只能认定为故意杀人未遂。同样，由于不能证明死亡结果由B造成，故不能认定B成立故意伤害致死，只能认定B成立普通故意伤害罪。这样的结论与将A、B当作同时犯处理几乎没有什么区别，因而明显不当。换言之，认定A与B成立普通故意伤害罪的共同正犯，不仅没有任何实际意义，而且不能得出妥当结论。

正因为如此，国外的部分犯罪共同说均认为，A与B成立故意伤害（致死）罪的共同正犯。如日本有学者指出：“在上例中，在伤害罪的范围（因此，在伤害致死罪的限度）内，肯定部分实行全部责任原则的适用。A与B之间在伤害致死罪的限度内成立共同正犯，与各自的故意相应，A成立杀人（既遂）罪，B负伤害致死罪的刑事责任。”这是因为，只有肯定A与B在故意伤害致死的限度内成立共同正犯，才能就死亡结果适用部分实行全部责任的原则，才有可能根据各自的犯意，分别认定A与B成立故意杀人（既遂）罪的共同正犯与故意伤害（致死）罪的共同正犯。可是，A、B明明对死亡结果不具有共同的故意，这样的认定不符合部分犯罪共同说对“共同”的理解。在我们看来，这其实是按行为共同说得出的结论。

部分犯罪共同说不能解决具有重罪故意的行为人没有直接造成重罪结果的案件。例如，A以杀人故意、B以伤害故意共同对C开枪射击，但A没有瞄准，B射击的子弹导致C死亡。按照部分犯罪共同说的观点，对死亡结果不存在共同故意，所以A、B至多就故意伤害（致死）罪成立共同正犯。问题在于A的责任。“从部分犯罪共同说的立场来看，不能认定A成立杀人罪的共同正犯，而且，A也不能成立杀人罪的单独犯，因此，只能认定A成立杀人未遂罪。”概言之，从结论上说，部分犯罪共同说导致具有杀人故意的A仅成立杀人未遂，而没有杀人故意的B则成立故意伤害（致死）罪，在故意杀人罪的基本法定刑与故意伤害（致死）罪的法定刑相同的情况下，对A的处罚反而可能轻于对B的处罚，这明显不当。

部分犯罪共同说也不能解决部分行为并不独立构成犯罪的情形。例如，“A以使B强奸C女的意思对C实施胁迫行为，B则利用该胁迫劫取了C的财物”。在日本，根据部分犯罪共同说的观点，A与B“成立胁迫罪的共同正犯，B负抢劫罪的罪责，A负强奸未遂罪的罪责。”但是，我国没有胁迫罪，根据部分犯罪共同说就不能认定为共同正犯；不能认定为共同正犯就不能适用部分实行全部责任的原则，B因为没有实施胁迫行为就不能成立抢劫罪，只能成立盗窃罪或者抢夺罪。这一结论显然不妥当。

（三）行为共同说

行为共同说的基本立场是，共犯通过共同实施“行为”来实现各自的犯罪；共犯也是对自己的犯罪“行为”承担罪责，所以，共犯者相互之间的罪名不必具有同一性（罪名从属性的否认），也不要求共犯人之间存在作为共通的犯罪意思的故意。在行为共同说看来，之所以处罚共犯，是因为各人为了实现自己的犯罪，通过利用他人扩张了自己的因果影响力的范围。显然，从共犯的处罚根据上来说，行为共同说与因果共犯论紧密联系。

具体到共同正犯来说，“行为共同说将共同正犯理解为，各人通过共同的行为实现各人的犯罪，因此，在能够肯定共同引起的法益侵害范围内，即使与共同者各自的故意相对应的犯罪（罪名）不同，也能成立共同正犯。”在上例中，虽然A持强奸故意、B持抢劫故意，但A、B共同实施了构成要件的胁迫行为，即使罪名不同，也成立共同正犯。

对行为共同说的具体观点可归纳如下：（1）二人以上可以就不同的犯罪成立共同正犯。或者说，成立共同正犯不要求罪名相同，即不承认罪名的从属性。（2）不仅承认片面的教唆犯与帮助犯，而且承认片面的共同正犯。（3）既承认过失犯的共同正犯，也承认过失犯与故意犯的共同正犯。

行为共同说并不是指自然意义的行为共同，而是引起构成要件结果的行为共同。“成立共同正犯虽然以共同者之间具有意思联络为必要条件，但并不以故意的共同为必要。”这是因为，共同正犯行为与结果之间的因果性完全可能只有心理的因果性，但心理的因果性并不以故意的共同为必要。例如，X与Y共谋对A实施暴力，均用木棒打击A，但X的打击只是造成A的轻伤，Y的打击造成了致命伤，导致A死亡。事后查明，X具有杀人故意，Y仅具有伤害故意。可以肯定，X的行为与A的死亡之间没有物理的因果性，但X因为与Y共谋并且客观上对A实施暴力行为，因而与A的死亡结果之间具有心理的因果性。虽然二人的故意内容不同，但依然成立共同正犯。

我们采取行为共同说。如前所述，共同犯罪是不法形态，共同犯罪中的“犯罪”首先是指不法层面意义上的犯罪，即共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的不法行为，而不是共同实施特定的犯罪，所以，对共同犯罪应当采取行为共同说。例如，只要查明甲、乙共同对丙实施暴力导致丙死亡，就应认定二人成立共同正犯，并将死亡结果归属于二人的行为。至于甲与乙的责任（各自的故意内容、构成何罪）则需要个别认定。如果甲、乙的故意内容不同，各自会成立不同的犯罪。所以，在二人成立共同正犯时，对二人所认定的罪名可能并不相同。例如，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。事后查明，甲具有杀人故意，乙仅具有伤害的故意。根据部分犯罪共同说，甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，但结局依然是对甲认定为故意杀人罪，对乙认定为故意伤害（致死）罪。显然，在本案中，认定“甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯”没有实际意义（部分犯罪共同说关注的“共同犯罪犯的是什么罪”这一问题并无意义），只要认定“甲、乙成立共同正犯”即可得出最终的处理结论。

行为共同说能够合理地全面认定共同犯罪，而且没有扩大处罚范围。有学者指出：“行为共同说认为，不仅在各自实施的构成要件该当行为之间完全没有重合的场合，而且在片面的共同正犯这样的只存在对一方的行为的利用关系的场合，也肯定共同正犯。这种形态的行为共同说，由于无视作为犯罪行为的类型性（处罚的框架），而导致共犯的成立范围的无限定性，以致得出了只要肯定因果关系就认定为共同正犯的结论。”但是，行为共同说并没有无视犯罪行为的类型性，因为客观主义的行为共同说不是像以往的主观主义的行为共同说那样，主张只要自然事实的共同就成立共同正犯，而是主张引起构成要件结果的行为共同才成立共同正犯。有了这一限制，就不可能导致共犯的成立范围的无限定性。此外，即便在片面共同正犯的场合，也存在实施了构成要件行为的正犯，并非完全无视了行为类型的要求。也正因为如此，行为共同说与部分犯罪共同说得出的结论基本上是相同的。但是，考虑到共同犯罪是不法形态，应当认为行为共同说比部分犯罪共同说更具有合理性。

起先，犯罪共同说与行为共同说的实质分歧在于行为主义与行为人主义的对立、客观主义与主观主义的对立。但是，现在的行为共同说都是基于客观主义的立场。例如，山口厚教授认为，只要就共犯的处罚根据采取因果的共犯论或惹起说，就应当支持行为共同说。之所以处罚共犯，是因为共犯通过介入其他共犯者的行为而导致构成要件的结果，共犯具有其固有的违法性与责任，所以，就应将共犯现象理解为“数人实施数罪”。共同正犯以介入共同者实现符合构成要件的事实为必要，故关于符合构成要件的事实的因果性的检讨具有重要意义。即在与自己的行为具有因果性和介入其他共同者的因果性而实现了构成要件事实的范围内，在共同者各自的责任限度内追究共同正犯的罪责。因此，共同正犯的成立不需要故意的共同，也不要求罪名相同。

采取行为共同说，并不违反我国刑法的规定。刑法第25条第1款将共同犯罪定义为“二人以上共同故意犯罪”。如前所述，对此规定完全可以解释为“二人以上共同在故意犯罪”。因此，刑法第25条第1款只是限制了共同犯罪的成立范围，而不是否认了行为共同说。

三、共同正犯的类型

（一）形式的共同正犯与实质的共同正犯

认定共同正犯的目的是让共同正犯者承担正犯责任。但是，如果共同参与人各自的行为都完全符合单独正犯的构成要件，即使刑法没有共同正犯的规定，即使不适用部分行为全部责任的原则，也可以肯定所有的参与人都要作为正犯对构成要件结果承担责任。在这种场合，虽然也可谓共同正犯，但认定共同正犯并无实际益处。这种即使分别认定各参与人的行为也能将各参与人认定为正犯的情形，属于不真正共同正犯。反之，如果分别认定或者说对共同正犯进行分解，就不能妥当处理的共同正犯，则属于真正共同正犯。可以分解为单独正犯予以处理的不真正共同正犯，也可谓形式的共同正犯，而不能分解为单独正犯必须按共同正犯处理的共同正犯，才是实质的共同正犯。

例如，甲、乙二人共谋同时向丙开枪，甲打中丙的头部、乙打中丙的心脏，都是致命伤。在这样的场合，即使不认定为共同正犯，仅认定为同时犯，不适用部分行为全部责任的原则，也能让甲、乙各自承担故意杀人既遂的正犯责任。真正的共同正犯则不同。例如，A、B共谋对C实施伤害行为，A造成一处重伤，B造成一处轻伤。如果不认定为共同正犯，就意味着A仅对一处重伤承担责任，B仅对一处轻伤承担责任，但这样的处理不妥当。没有疑问的是，对A、B必须认定为共同正犯，使A、B二人均对重伤与轻伤承担责任。这样的共同正犯，才是真正共同正犯或者实质的共同正犯。以下所称的共同正犯，一般是指真正共同正犯。

（二）实行共同正犯与共谋共同正犯

1．实行共同正犯

二个以上的参与人都实施了构成要件行为，或者至少实施了构成要件的部分行为并起重要作用的，成立共同正犯。这种共同正犯被称为实行共同正犯。不管对共同正犯与共犯的区分采取形式标准还是实质标准，都会肯定实行共同正犯；对正犯与共犯的区分采取形式标准的学者，则仅肯定实行共同正犯。实行共同正犯大体上有以下几种具体类型（包括了不真正的共同正犯）：

（1）各参与人单独没有能力实现构成要件，只有共同实施构成要件行为，才能实现构成要件。如甲、乙二人一起将他人的保险柜抬回家的情形。单独一人因为搬不动保险柜，而不可能完成盗窃罪。

（2）各参与人单独可以实现构成要件，在共同实施时各自均实现了构成要件。如甲、乙共谋同时向丙开枪，甲打中丙的头部、乙打中丙的心脏，都是致命伤。此外，直接正犯与间接正犯也可能构成实行共同正犯。

（3）在单一行为的犯罪中，各参与人均实施了足以直接造成结果的实行行为，但只有一人的行为直接造成了构成要件结果。前述“一人击中案”中，甲的行为无疑是造成丙死亡的行为，成立故意杀人罪既遂（正犯）。乙的行为虽然与丙的死亡之间不具有物理的因果性，但乙实施了典型的正犯行为，而且其行为与丙的死亡之间具有重要的心理因果性，因而成立故意杀人既遂的共同正犯。“不能查明正犯案”也属于这一类型。

（4）在单一行为或者复合行为的犯罪中，各参与人均实施了足以直接造成结果的行为，而且，各参与人的行为均是结果的原因。例如，甲与乙基于意思联络同时向丙开枪，都没有击中要害部位，但由于两个伤口同时出血，导致丙失血过多死亡。虽然分别判断也能肯定甲、乙的行为都是死亡结果的原因，但是由于二人共同实施，应认定为共同正犯。再如，A、B基于意思联络，共同对C实施抢劫行为，二者都实施了暴力行为与强取财物的行为。A、B对暴力造成的伤亡结果与财产损失结果，均应承担责任。

（5）在复合行为的犯罪中，各参与人分担了一部分实行行为。例如，甲与乙基于意思联络，共同实施抢劫，甲对丙实施暴力压制被害人反抗后，乙强取财物。在这种场合，甲与乙对暴力造成的伤亡结果与财产损失，均应承担责任。

2．共谋共同正犯

一般来说，没有分担实行行为的事前共谋者，如果与直接行为者同等程度地对实现犯罪起到了重要作用，就是共谋共同正犯。之所以要承认共谋共同正犯，是因为在许多案件中，在事前的共谋阶段产生了强烈影响的参与人才是重要人物，正是由于共谋的形成是重要的，所以，共谋者中谁分担实行行为，在可罚性评价上则不是本质性的。此外，全体参与人在谋议中逐渐形成和固定决意的场合，谁是教唆谁是帮助，既不能特定也并不重要了。在这样的场合，将在共谋的形成时产生了重要影响力的人作为正犯处罚是完全可能的。概言之，只要对共同正犯与共犯的区分采取实质标准（如重要作用说、行为支配说等），就会承认共谋共同正犯；也可以说，只要承认共谋共同正犯概念，就必然在共同正犯与共犯的区分方面采用实质的标准。

众所周知，在日本，“大审院以来确立的判例，就承认与实行共同正犯相并列的共谋共同正犯。没有分担实行行为的事前的共谋者，也可以成立共同正犯。亦即，二人以上就某个犯罪的实行进行共谋后，由其中一部分人实行的，全体共谋者可以成立共同正犯。”德国刑法理论与判例虽然没有使用共谋共同正犯的概念，但事实上也承认共谋共同正犯，只不过主要是从一定的预备行为能否成立共同正犯的角度展开讨论的。例如，在德国，“司法判例认为，在预备阶段的一种微不足道的协力，对于成立共同正犯就足够了。这一见解是由帝国法院确立的，联邦最高法院没有经过决定性的变更就继承下来了。”“根据一贯的司法判例，一种精神上的协力就足够了，亦即，通过在共同正犯者实行前给予建议来支援实行行为的同伙的，或者在任何时候以其他方式强化他的杀害意图的预备行为，就足够了。”换言之，“共同正犯者实施了强化实行同伙的行为决意的预备行为就足够了。”

如前所述，我国刑法第26条规定的在共同犯罪中起组织、指挥作用的参与人，显然属于支配型的共谋共同正犯。

但是，如果按字面含义理解“实行”共同正犯与“共谋”共同正犯，就会发现实行共同正犯与共谋共同正犯的分类并不周延，亦即，只有扩张地理解“实行”或者扩张地理解“共谋”，才能包含所有的共同正犯。这是因为，在部分被认定为共同正犯的情形中，参与人既没有实施构成要件行为的一部分行为，也没有真正意义上的共谋，只是实施了构成要件以外的行为。

例如，前述“抱人伤害案”，乙从被害人丙的身后抱住丙，使丙不能反抗，甲从丙的前面用刀刺伤丙。乙是故意伤害罪的共同正犯，但乙既没有实施故意伤害罪的构成要件行为，也不只是单纯的共谋。再如，“甲、乙计划通过贩卖假名牌商品实施诈骗，甲负责制造假名牌商品，乙负责贩卖。在这样的场合，认定只有乙是诈骗罪的正犯，认定甲是其教唆犯或者帮助犯是不当的”。换言之，应当认定乙是诈骗罪的正犯，甲是共谋共同正犯。可是，甲并没有实施构成要件行为，也没有出谋划策。倘若甲只是唆使乙以假名牌诈骗财物，而没有制造和贩卖假名牌商品，则不可能成立共谋共同正犯。亦即，正是因为甲负责制造假名牌商品，才将其认定为共谋共同正犯，但该制造行为并不是诈骗罪的构成要件行为。由此看来，对于这种实施了构成要件外的对结果的发生起重要作用的行为的人，要么归入实行共同正犯，要么归入共谋共同正犯，要么在二者之间增加一类重要作用的共同正犯。我们将这种形态归入共谋共同正犯。换言之，所谓的共谋共同正犯，并不限于单纯的共谋，而且包括了实施构成要件以外的行为的情形，但这种行为对于构成要件结果的发生起到了重要作用。

综上所述，共谋共同正犯实际上包括了两种类型：一种是支配型的共谋共同正犯，即在事前的共谋阶段对犯罪计划的形成起到了重要乃至决定性作用，直接实施者只是按计划实施，就能造成法益侵害结果。另一种是分担型共谋共同正犯，即主要是通过分担部分构成要件外的行为，对构成要件结果的发生起到重要作用。分担型共谋共同正犯，也可谓对等型共谋共同正犯。

（三）附加的共同正犯与择一的共同正犯

刑法理论上所称的附加的共同正犯与择一的共同正犯，也分别属于实行共同正犯与共谋共同正犯。

附加的共同正犯，是指为了确保犯罪既遂，二人以上共同针对同一对象或目标实行犯罪的情形。例如，为了确保暗杀成功，10个杀手同时向1名被害人开枪射击，被害人身中数弹，但不能查明哪些杀手射中了被害人。在这种场合，所有的杀手都是故意杀人罪的共同正犯。因为每个杀手都在实施符合构成要件的杀人行为，从而强化了参与人共同实施枪击行为的心理上的联系，强化了其他参与人的行为意思。而且，每个杀手的行为都使得犯罪的成功更为确定因而确保了结果发生，对犯罪行为的实施具有重要功能。所以，附加的共同正犯可以归入实行共同正犯。

择一的共同正犯是指如下情形：多个杀手基于共同计划分别在不同马路上伏击被害人，最终由其中一个杀手杀害被害人。有人认为，此时只有杀害被害人的杀手是故意杀人罪的正犯，另外潜伏在其他马路上的杀手，不是共同正犯。有人则认为，对于这种情形需要区别对待。如果杀手们堵住了被害人房屋的所有出口或者封堵了被害人的所有逃跑线路，即使最终仅由一个杀手杀害了被害人，也应认为所有杀手都是共同正犯。反之，如果在多个城市分散埋伏一些杀手，被害人出现在哪个城市就由哪个城市的杀手杀害，则只有杀害者是正犯，其他杀手不成立共同正犯。我们原则上同意后一种观点，即杀害了被害人的凶手属于正犯，其他人属于共谋共同正犯。至于在多个城市分散埋伏杀手的情形是否成立共谋共同正犯，则是另一回事。

四、过失的共同正犯

刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”传统刑法理论据此认为，刑法否认了过失的共同犯罪，当然也否认了过失的共同正犯。

但是，从理论与实践上说，承认过失的共同正犯的观点具有合理性。（1）认定是否成立共同正犯的重要结局，在于是否适用部分实行全部责任的原则。故意犯与过失犯都有各自的实行行为，从现实上看二人以上既可能共同实施故意犯罪，也可能共同实施过失犯罪，既然对故意的共同正犯能够适用该原则，就没有理由否认对过失的共同正犯适用该原则。（2）之所以对共同正犯适用该原则，从客观上而言，是因为二人以上的行为共同引起法益侵害，然而，对是否“共同”引起了法益侵害只能进行客观的判断；从主观上来说，是因为二人以上具有意思联络，意思的联络不应当限定为犯罪故意的联络，只要就共同实施引起法益侵害的不法行为具有一般意义的意思联络即可。因为一般意义的意思联络也完全能够起到相互促进、强化对方不履行结果回避义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性，因而任何一方对他方造成的结果，只要具有预见可能性，就必须承担责任。概言之，根据行为共同说，应当承认过失的共同正犯。（3）如前所述，共同犯罪是不法形态。二人以上完全可能具有共同的结果回避义务，并且都没有回避结果的发生，因此完全可能在不法层面形成共同犯罪。在此基础上，如果二人以上均存在过失且具备其他责任要素，则均应对结果承担刑事责任。（4）从司法实践上看，也需要承认过失的共同正犯。例如，甲与乙两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共用一支JW-20型半自动步枪）。两人轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中1发子弹穿过树林，将离阳台100余米的行人丙打死。只有承认过失的共同正犯，才能追究甲与乙的责任。总之，承认过失的共同正犯具有正当性与必要性，问题是如何解释刑法第25条第2款的规定？如何使该规定适应司法实践的需要？

有的学者区分“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”两个概念，认为前者是指二人以上负有防止结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致发生结果的一种共同犯罪形态；后者是指二人以上的过失行为共同造成了一个结果，但是在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的共同心情。并且主张，对过失共同犯罪应以共同犯罪论处，但应将过失共同犯罪限定于过失共同正犯，只有在直接参与实施造成结果的过失行为的行为人之间，才能成立过失共同犯罪。

从解释论上来说，由于现行刑法明文规定“共同过失犯罪”的不按共同犯罪处理，因此，特意区分“共同过失犯罪”与“过失共同犯罪”两个概念，主张在现行刑法之下，对共同过失犯罪以共同犯罪论处的观点，还缺乏说服力。

事实上，还有其他解释的可能性。（1）刑法第25条第1款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”中的“共同犯罪”，仅指教唆犯与帮助犯，意味着否认了过失的教唆犯与过失的帮助犯。而第25条第2款的规定则意味着对过失的共同犯罪采取单一的正犯体系，对二人以上共同过失犯罪的，均按正犯处罚，于是，仅存在过失的共同正犯。（2）由于共同犯罪首先是不法形态，所解决的是结果能否客观地归属于参与人的行为的问题，所以，只要将第25条第1款中的“共同故意犯罪”理解为“共同有意识地犯罪”，就完全可能包含过失的共同正犯的情形。由于过失犯的实行行为较为缓和，凡是违反客观注意义务的行为均可谓实行行为，故没有必要将其作为共同正犯处理，分别处罚即可。因此，第25条第2款规定“不以共同犯罪论处”。（3）第25条第2款的“不以共同犯罪论处”，“按照他们所犯的罪分别处罚”，只是意味着都以直接正犯论处。这样处理意味着不处罚过失的教唆犯与帮助犯。（4）既然法条承认存在二人以上“共同过失犯罪”的情形，同时又主张“按照他们所犯的罪分别处罚”，那么，我们既可以肯定现实生活中存在共同过失犯罪的客观事实，也可以肯定共同过失犯罪应当分别受到处罚。但是，如果要分别处罚行为人，前提必然是采取了部分实行全部责任的原则，承认过失的共同正犯。否则，不可能分别处罚。在上述甲、乙比赛枪法致丙死亡的案件中，如果不采取部分实行全部责任的原则，就不能认定谁的行为造成了丙的死亡，因而根据事实存疑时有利于被告人的原则，对甲、乙均不能追究过失犯的刑事责任。但这一结论又违反了刑法第25条第2款的规定。所以，只有对甲、乙采取部分实行全部责任的原则，才能将丙的死亡结果归属于甲与乙的行为。但是，部分实行全部责任原则的根据，在于“部分实行”与结果之间具有物理的或者心理的因果性。换言之，这一原则并不是法律的拟制，而是以“部分实行”与结果之间具有因果性为前提。既然甲、乙二人有共同实施行为的意思联络，并且能够将结果归属于甲、乙的行为，就意味着二人构成了不法层面的共同犯罪。所以，刑法第25条第2款实际上肯定了过失的共同正犯。换言之，刑法第25条第2款是在对共同过失犯罪的行为人采取共同结果归属的前提下，再实行分别处罚的原则。如果不能将结果归属于行为人，就不可能“按照他们所犯的罪分别处罚”。这种“分别处罚”的规定，实际上只能适用于正犯与共同正犯。所以，刑法第25条第2款在肯定过失的共同正犯的同时，也否认了基于过失的教唆犯、帮助犯。以上只是我们提出的四种解释的可能性。至于是否具有可行性，还值得进一步研究。在我们看来，如果照顾到用语的通常含义，第四种解释是切实可行的（第三种解释与第四种解释并不矛盾，可以并合采用）。

如果能够在理论上肯定过失的共同正犯，那么，随之便可以肯定结果加重犯的共同正犯。既然二人以上共同实施了基本行为，并且由基本行为导致了加重结果，即二人以上的共同行为造成了加重结果，而且二人以上均对加重结果具有预见可能性，故二人以上都应对加重结果承担责任；即使加重结果在表面上由其中一人的行为所致，但该行为依然是共同基本行为的一部分，从整体上仍然能够肯定是二人以上的共同行为所致，故应适用部分实行全部责任的原则。

五、共同正犯的处罚原则

如前所述，我国刑法第26条对共同正犯按主犯（正犯）处罚的规定，所采取的就是部分行为全部责任的原则。倘若要引用德国、日本学者的表述，对部分行为全部责任应当作如下解释：“在实现构成要件之时，针对互相协作的行为需要进行同等的答责，这便是共同正犯的归属原则：将各人具体的行为贡献综合成一个完整的整体（一个共同的犯罪），且每个共同正犯均须将该整体完全作为自己的行为，而为之承担责任。每个共同正犯采取这种行为时，就像他自己实施了实现构成要件的所有动作一样。”换言之，“成立共同正犯时，共同者的全体人员，就共同的行为所实现的整体，作为正犯者承担罪责。虽然只分担了全体行为的一部分，但也要就所实现的违法事实的全体成立正犯。”对此，有如下几点需要讨论。

（一）是部分“实行”全部责任，还是部分“行为”全部责任？

在日本，既有部分实行全部责任的表述，也有部分行为全部责任的表述。如果对正犯与共犯的区分采取形式标准，即只有至少实施了部分实行行为的参与人才能成为共同正犯者，那么，通常会表述为部分实行全部责任。反之，如果采取实质标准，承认共谋共同正犯，则表述为部分行为全部责任更合适。不过，日本学者大多表述为部分行为全部责任。不仅如此，也有承认共谋共同正犯的学者表述为部分实行全部责任。所以，不管是部分实行全部责任还是部分行为全部责任，二者对共同正犯的处罚原则并没有显示出任何区别。至于共同正犯是否以实施了部分实行行为为前提，则是另一回事。

（二）部分行为全部责任中的“部分”是什么含义？

从共同正犯与正犯的区别来看，部分行为表现为三种情形：（1）共同正犯者没有实施构成要件的全部行为，仅实施了部分构成要件行为。（2）共同正犯者虽然实施了构成要件的全部行为，但其行为没有直接造成结果。（3）共同正犯者仅实施了构成要件外的行为，其中又包括三种情形：一是仅实施了共谋行为；二是基于共谋实施了构成要件外的行为；三是在片面的共同正犯的场合，没有共谋却实施构成要件外但起重要作用的行为。但部分行为中的“部分”只是表面现象，不意味着共同正犯者的行为只是与部分结果具有因果性。换言之，部分行为所相对的“全部行为”（正犯行为）是直接造成了构成要件结果的实行行为。

（三）部分行为全部责任中的“责任”是什么意思？

首先，在任何犯罪中，不可能因为有行为就直接产生非难可能性，所以，不能简单地将部分行为全部责任中的“责任”理解为三阶层体系中作为犯罪成立条件的责任。

其次，在任何犯罪中，也不可能因为有行为就直接承担作为法律后果的刑事责任。在共同正犯中也不例外。因此，不能简单地将部分行为全部责任中的“责任”无条件地理解为作为法律后果的刑事责任。这是因为，共同正犯也是不法形态的一种，参与人有无责任不直接影响共同正犯的成立。正如罗克辛教授所言：“即使参与人之一没有责任，也不妨碍共同正犯的成立。因此，共同正犯者可能患有精神病，可能是无责任能力的儿童，可能是在不可避免的禁止错误中实施了行为。由于正犯与共犯是不法的现象形态，所以，参与人无责任不妨碍成立共同正犯的可能性。”概言之，既然共同正犯者可能没有责任，就不可能仅因为实施了部分行为便承担刑事责任。

最后，部分行为全部责任中的“责任”实际上是指客观归责。共同正犯是共同引起法益侵害结果，共同行为所导致的全部结果，也应当归属于分担了部分行为的共同正犯者。其中的“全部责任”既不是指主观责任，也不是指作为法律后果的刑事责任，而是指对结果的客观归责。亦即，即使共同正犯者只实施了部分行为，其部分行为也与全部结果之间具有因果性，进而也要将全部结果归属于其行为。

（四）部分行为全部责任中的“全部”是什么意思？

首先，全部责任是指要将共同引起的法益侵害结果的全部归属于共同正犯者的行为。例如，甲、乙共谋共同伤害丙，二人同时持刀伤害丙，甲造成了丙上肢的重伤，乙造成了丙腿部的轻伤。由于甲、乙是故意伤害的共同正犯，所以，不仅要将重伤结果归属于甲的行为，而且要将乙造成的轻伤结果归属于甲的行为，亦即，甲要对重伤与轻伤均承担责任。同样，不仅要将轻伤结果归属于乙的行为，而且也要将重伤结果归属于乙的行为，亦即，乙也要对重伤与轻伤均承担责任。

其次，全部责任还意味着共同正犯要承担正犯责任，而不是承担从犯的责任。例如，在上例中，不能说甲对轻伤承担从犯的责任，乙对重伤承担从犯的责任，而是说，甲、乙对重伤与轻伤均承担正犯责任。显然，部分行为全部责任，并不是指由共同正犯者中的一人承担全部责任，其他人不再承担责任。例如，当甲、乙、丙三人共同杀害了被害人丁时，让甲、乙、丙均承担故意杀人既遂的正犯责任，就是部分行为全部责任的含义。再如，当A、B、C共同向D开枪射击，但仅有A打中时，让三人均承担故意杀人既遂的正犯责任，也是部分行为全部责任的含义。