作者：

倪菁华律师：金融犯罪辩护律师，广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

工作微信/电话：18211476856

《外汇管理条例》第四十五条规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

该规定将私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇和非法介绍买卖外汇这四种行为认定为外汇违法行为。这四种外汇违法行为，虽然都使用了“买卖”一词进行表述，但与非法经营罪中非法买卖外汇的行为的含义并不完全相同。认定为非法经营罪的非法买卖外汇的行为，要求行为人具备营利的目的，而外汇违法行为中买卖外汇的行为，对此没有要求。因此，为了与非法经营罪中的非法买卖外汇予以区分，本文用非法换汇一词对该四种外汇违法行为进行统一概括，进而对非法换汇中的行政处罚问题进行讨论。

《条例》第四十五条规定明确了罚款限额，未达到情节严重的情况下，处违法金额30%以下的罚款，情节严重，则处违法金额30%以上等值以下的罚款。但并没有对何为情节严重予以明确。

但在《外汇管理行政罚款裁量办法》中明确不予处罚、法定从轻或者减轻处罚的情况，以及较轻情节、一般情节、较重情节和严重情节。同时，根据《罚款幅度裁量区间》将非法换汇的行为依据不同情节，对罚款情况进行区分。分别为：

非法换汇行为不予行政处罚的情节

第八条　具有以下情形之一的，应依法不予行政处罚：（一）不满十四周岁的未成年人有违法行为的；（二）精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；（三）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的；（四）当事人有证据足以证明没有主观过错的，但法律、行政法规另有规定的，从其规定；（五）违法行为在二年内未被发现的。涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。该期限从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，应当对当事人进行教育。对精神病人、智力残疾人的违法行为依法不予行政处罚的，应当责令其监护人严加看管和治疗。对不满十四周岁的未成年人的违法行为依法不予行政处罚的，应当责令其监护人加以管教。

法定从轻或者减轻情节，罚款金额为违法金额的3%以下（不包含3%）

第九条：具有以下情形之一的，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）已满十四周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为的；（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（三）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（四）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（五）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（六）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，可以从轻或者减轻行政处罚。

较轻情节，罚款金额为违法金额的3%-5%（区间仅包含左端点）

第十条：根据外汇管理政策和外汇执法实践，符合下列情形，且具备两项以上的，按较轻情节对应的处罚幅度进行处罚：（一）外汇违规行为被发现前，当事人及时整改的；（二）初次实施外汇违规行为且危害后果较小的；（三）违规行为情节轻微且危害后果较小的；（四）积极主动配合检查或调查的；（五）交易背景真实或用途合理的；（六）利于国家利益或者公共利益保护的；（七）其他较轻情节的情形。

一般情节，罚款金额为违法金额的5%-10%，10%-15%（区间仅包含左端点）

第十一条：具备第十条一项情形的，在一般情节量罚区间下限到中间值（不含）之间进行处罚，不具备第十条情形的，在中间值到上限（不含）之间进行处罚。

较重情节，罚款金额为违法金额的15%-30%（区间包含左、右端点）

第十二条：根据外汇管理政策和外汇执法实践，有下列情形之一的，按较重情节对应的处罚幅度进行处罚：（一）违规情节恶劣的；（二）故意实施外汇违规行为，造成危害后果较大的；（三）多次实施外汇违规行为的；（四）故意伪造、隐匿、转移、损毁与外汇违规行为有关的交易单证等证据或隐匿、转移违规资金等涉案财产的；（五）不配合外汇管理机关监督检查或隐瞒事实妨碍监督检查的；（六）使用伪造、变造的国家有关公文的；（七）涉及非法套利活动金额较大的；（八）对外汇数据统计质量或监管效果影响较大的；（九）教唆或利用未成年人实施外汇违规行为的；（十）其他较重情节的情形。

严重情节，罚款金额为违法金额的30%-100%（区间仅包含右端点）

第十三条　违反《条例》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，有下列情形之一的，按严重情节对应的处罚幅度进行处罚：（一）情节恶劣，造成严重后果或社会影响的；（二）严重影响外汇管理政策实施效果或对国际收支平衡产生重大不利影响的；（三）致使国家利益遭受重大损失的；（四）涉及恐怖活动、毒品、走私、洗钱、恶意逃骗税等犯罪活动的；（五）金融机构违规案件中，金融机构工作人员主谋实施或参与、教唆实施外汇违规行为或知悉外汇违规行为仍为其办理的；（六）多次实施外汇违规行为，性质恶劣，拒不改正的；（七）其他严重情节的情形。

显然，不管是《条例》还是《办法》，对相关较轻、一般、较重、严重情节的规定还是非常的模糊，对危害后果、金额较大的认定没有作出进一步明确，这使非法换汇的行政案件在处理罚金问题上带来了更多的不确定。

关于违法金额与罚款金额之间的关系，即罚金比例的问题

对此，倪律师通过外汇管理局2021年至2023年发布的非银行外汇违规案例，对违法金额与罚款金额之间关系，即罚款比例等情况进行汇总及探索。

通过对近两年以公开的60起非银行外汇违规案例的汇总发现，该60起案例中违法金额最低为30万美金，对应的罚款金额为24.5万人民币。

对于罚款比例的计算，因汇率的不同会导致罚款比例产生误差，为了尽可能减少误差，则按照该60起案例中所列举的违法时间段，结合外汇管理局发布的汇率中间价，将每一起案例中违法时间段的每日汇率中间价求取平均值，然后，按照罚金比例=罚款金额/（违法金额*违法时间段内平均汇率/100）的公式进行计算，发现近两年60起违规案例的罚款比例为6.1%-15.6%，主要集中在8%-12%这一区间。同时发现，2022年至2023年间的罚款比例较2021年至2022年的罚款比例有所下降，从10%-15%的罚款比例下降为8%-12%的罚款比例。以上罚款比例与违法次数、违法比例没有实质性关联。

根据汇总计算，结合前述规定，非法换汇的违法行为即便出现多次实施外汇违规行为等较重情节的情况，其罚金比例通常也会按照《办法》中的一般情节进行处罚。

关于时效问题

《外汇管理局行政处罚办法》明确，外汇违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从外汇违法行为发生之日起计算，外汇违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

而“发现”，是指由外汇局主动发现的，以启动检查、调查、日常监管、立案或取证等时间中最早记录的时间为准；由其他机关移送的，以该机关发现的时间为准；向外汇局举报，被认定属实的，以外汇局收到举报的时间为准。立案前已依法开展调查的，以立案前获取的证明材料中记载的最早时间为准。

以上，系广强律所金融犯罪辩护律师倪菁华，依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对非法买卖外汇、外汇类非法经营罪等相关问题的研究。