案例10：山西太鋼工程技術有限公司與上海三友寶發環保技術公司、寧夏三友環保制造有限公司合同糾紛

本案例就是《復盤朱樹英律師工程案例3：標前協議的效力與違約問題？》中的案例，時隔一個多月，再次復盤同樣的案例，真正體會到瞭“橫看成嶺側成峰”的意境！因在前面復盤朱樹英律師工程案例3時，沒有查到相關的裁判文書，僅根據書中描述的情況、本ID工程與房產肖律師對工程的瞭解、對法律的理解所進行的復盤，這次通過查閱相關的裁判文書，再一次驗證瞭本ID的觀點。

本案一審案號為寧夏回族自治區石嘴山市中級人民法院（2014）石民商初字第56號，二審案號為寧夏回族自治區高級人民法院（2015）寧民商終字第31號，再審案號為最高人民法院（2015）民申字第2955號。

1. 關於《協議書》《合作協議書》的性質？

《協議書》《合作協議書》這兩份協議記載瞭雙方當事人就石灰窯項目合作所進行的磋商及合意，以簽訂意向書的方式約定將來在石灰窯項目上簽訂相關合同，進行合作，雖然對於合作的具體內容、履行方式、權利義務以及具體的違約行為沒有明確約定，但約定瞭合同主要條款，表明瞭將來締約的義務，性質為預約合同。

在《復盤朱樹英律師工程案例3：標前協議的效力與違約問題？》中寫到：“關於該協議書是預約合同還是本約？一般認為是預約。”

2. 關於《協議書》《合作協議書》的效力？

《協議書》第五條約定：“雙方有合作條約的發包方有後期石灰窯工程甲方承包後必須承包給乙方”；第六條約定：“雙方有合作條約的項目中標後全部承包給乙方。”上述兩條款結合《協議書》第一條“由甲方負責與發包方簽訂總承包合同”之約定，實為雙方對於將來訂立建設工程轉包合同之約定。《建築法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。”《合同法》第272條/《民法典》第791條第二款規定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。”上述法律明確禁止瞭承包人將其承包的建設工程轉包給第三人的行為。

而根據《合同法》第52條/《民法典》第153條“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效”之規定，建設工程轉包合同無效。雖然法律法規沒有直接禁止訂立建設工程轉包合同，但是訂立建設工程轉包合同的預約與轉包合同一樣，是為瞭最終實施承包人將其承包的建設工程轉包給第三人的行為，而該種行為為法律所禁止，訂立轉包合同的預約也同樣因違反法律強制性規定而無效。因此，本案爭議的《協議書》第五條、第六條約定無效。

《合同法》第56條規定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”。《民法典》第155條“無效的或被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力”，《民法典》第156條“民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”，《協議書》第五條、第六條約定無效，不影響合同其他部分的效力。《協議書》《合作協議書》系各方當事人真實意思表示，《協議書》除第五條、第六條外，其餘部分不違反法律、行政法規的強制性規定，《合作協議書》內容不違反法律、行政法規的強制性規定，應為有效。雙方需要受合同約束。

另外，最高院認為，本案中《協議書》第二條約定：“工程總承包合同的執行由太鋼公司承包給上海三友公司、寧夏三友公司全部設備進行完成。執行期限至該項目竣工驗收結束。太鋼公司負責項目的設計與工程管理過程的監督及調試啟動”，《合作協議書》第二條約定內容除個別用詞外與之基本相同。上海三友公司、寧夏三友公司與太鋼公司對該約定內容理解存在分歧，無法確定本條內容應為上海三友公司、寧夏三友公司主張的總承包合同的執行就是由其在工程建設中負責采購所有設備，還是太鋼公司主張的上海三友公司、寧夏三友公司負責總承包合同的具體執行，也即雙方約定的是建設工程轉包行為。

結合太鋼公司在《建設單位會議紀要》中曾就由寧夏三友公司提供全部設備的問題與發包方中泰公司討論過，因此，可以推定雙方當事人的真實意思為上海三友公司、寧夏三友公司主張的，太鋼公司簽訂總承包合同後，應當將總承包合同中確定的設備購置款全部交給上海三友公司、寧夏三友公司，由其負責工程所需全部設備的采購、安裝等事項。

在《復盤朱樹英律師工程案例3：標前協議的效力與違約問題？》中寫到：“我們認為：一般而言，設備公司具備施工資質的單位很少，即使具備施工資質，那資質等級一般也不高。設備公司與總承包人簽訂長期合作協議，一般主要目的是銷售設備。當然隨著設備的復雜程度不同，一般也附帶提供技術指導、培訓以及簡單的安裝施工（這也是復雜設備銷售的行業慣例）。如果說設備公司與總承包單位確定長期合作協議是以掛靠為目的進行項目建設施工，這就過於牽強瞭一些！本案中協議書的本質或主要內容不能認為建設施工合同，僅僅是銷售設備協議，這種合作協議不需要建設施工資質，因此本協議是有效的。即使存在個別條款涉及施工的條款無效，也不能否定整個協議無效。另外，即使這兩傢設備公司不具有生產相關設備的經營范圍，他們也可以代總承包人購買相關設備。”

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3. 關於太鋼公司是否違約的問題？

令人遺憾的是，最高院認為，“太鋼公司將其與中泰公司簽訂的總承包合同中的部分權利義務概括轉移給上海三友公司、寧夏三友公司，應當經合同相對方同意。寧夏三友公司、上海三友公司與太鋼公司在訂立預約時對此就應當知曉。”

本ID工程與房產肖律師認為，既然是預約合同，“上海三友公司、寧夏三友公司在訂立預約時對此就應當知曉”的判定太過於武斷，不符合事實與工程慣例！

最高院認為，“太鋼公司進行瞭締約磋商的努力，但由於寧夏三友公司、上海三友公司以及太鋼公司意志以外的因素，導致轉讓協議沒有達成，不屬於不履行訂立合同義務的情況，太鋼公司沒有違約。”

本ID工程與房產肖律師認為，最高院的這個說法太過於勉強！《合同法》第121條/《民法典》第593條規定，“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當依法向對方承擔違約責任。當事人一方與第三方之間的糾紛，依照法律規定或者約定處理。”

在《復盤朱樹英律師工程案例3：標前協議的效力與違約問題？》中寫到：“總承包人與兩傢設備公司的協議是本質上或主要內容上是買賣合同，即使存在一、二個涉及施工的無效條款，也不影響協議的有效性。另外，該協議的本質是預約，不是本約。盡管總承包人與兩傢設備公司沒有簽訂本約，但“兩傢設備公司於2011年11月9日依約向總承包人支付設計與監管費10萬元。”說明兩傢設備公司已經開始履行，根據“履行治愈規則”，總承包人與兩傢設備公司本約成立且有效。

由於建設單位不同意將所有設備交由設備公司二供貨，使得總承包人不能履行與兩傢設備公司的約定。但因第三人原因（非不可抗力）使得總承包人不能履約，並不能減少總承包人對兩傢設備公司的違約責任。”