摘 要

隨著《中華人民共和國法律援助法》的正式實施與推行，死刑復核案件的法律援助辯護得到落實，中國政法大學法律援助研究院和北京市尚權律師事務所於2021年3月27日共同發起瞭死刑復核案件法律援助公益項目。迄今為止，項目已為近20起死刑復核案件提供免費法律援助。筆者有幸參與其中，本文旨在結合筆者辦理死刑復核案件的實務經驗，從死刑復核案件的辦理程序和困難切入，分析死刑復核案件中典型的辯護要點，以毒品犯罪和故意殺人犯罪為例，探析死刑復核案件中做到有效辯護需要抓住的重點及難點。

關鍵詞：死刑復核案件 毒品犯罪 故意殺人罪 有效辯護

為死刑復核案件中的被告人提供法律援助，對刑辯律師來說既是榮光，也是挑戰。然而，如何提供有效辯護，讓死刑復核這一本就不開庭審理的程序避免淪為形式辯護，以挽救更多被告人的生命，是每一個刑辯律師的重要課題。本文旨在從實務角度總結一些刑辯律師辦理死刑復核案件的程序和常見難題，再結合實際案例分析如何在這類案件中抓住為當事人博取一線生機的“焦點”。

一、死刑復核案件的辦理程序及律師困境

2022年1月1日，《中華人民共和國法律援助法》開始施行，法律援助法將法律援助制度延伸至死刑復核程序，被判死刑的被告人有同等獲得法律援助的機會。同時，最高人民法院、司法部於2021年12月30日聯合發佈《關於為死刑復核案件被告人依法提供法律援助的規定（試行）》，也自2022年1月1日起施行，由司法部法律援助中心開展相關工作。今年年初開始，北京市尚權律師事務所也接受瞭司法部法律援助中心的指派，辦理瞭近十起死刑復核案件，越來越多的尚權律師參與到瞭死刑復核案件的辦理當中。然而，死刑復核案件因其本身的特殊性、復雜性，令很多刑辯律師都望而卻步，在實現有效辯護目標的過程中，刑辯律師們往往還會遇到諸多困境。

（一）案件查詢

相較於接受法律援助中心的指派，接受死刑復核案件被告人傢屬的委托是律師介入案件更常規的方式。但律師代理死刑復核案件一直以來都面臨著一件其他案件很少遇到的問題，那就是查詢案件。很多案件的被告人傢屬在二審高院做出維持死刑的裁定時，第一時間就會想要委托辯護律師參與到死刑復核階段的辯護當中。然而，二審裁定作出之日起，案件須經過二審法院結案，再通過機要方式移送到最高人民法院，由最高人民法院接收後分配法官。這一系列的流程下來，短則幾個月，長則可能超過一年。

如何查詢案件有無分配法官並預約閱卷，需要律師通過電話的方式聯系最高人民法院。2015年2月1日起施行的《最高人民法院關於辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見的辦法》公佈瞭最高人民法院五個刑事審判庭、立案庭、審判監督庭的電話和通信地址，每個審判庭根據地域、罪名等不同，分管不同的案件,如刑二庭主管涉港澳臺、涉外的犯罪，刑五庭則專項研究毒品犯罪。通常情況下，瞭解案件的基本信息後便能夠大致判斷案件被分到瞭哪個審判庭，再通過聯系相應的審判庭內勤電話即能夠獲知案件是否到瞭法院，然後才能閱卷。目前順利地查詢到案件並預約閱卷本身還是存在一定困難的，死刑復核案件的案件移送較慢，即使案件到瞭法院之後內部調劑、分配法官也要花費一定時間，而因法院不公開內部程序，律師們經常需要短期內頻繁撥打法院的電話，這也都是死刑復核案件中的一些令人無奈的常態。

（二）閱卷

自從疫情發生以來，進法院閱卷也成瞭一大難題。以筆者辦案經歷為例，閱卷前需將健康承諾書、僅顯示北京市行程的國務院行程碼截圖、核酸檢測證明等相關的健康信息通過傳真或郵件的方式交給法院。除此之外，為瞭一次閱卷，律師常常需提前一周，有時候甚至是提前一個月約見書記員才可能獲得入院資格。

最高人民法院今年開始已經為律師閱卷專門設立瞭一個閱卷室，盡可能地提供給律師們便利，但閱卷方式還是傳統的拍照方式，而實務中律師們苦拍照閱卷久矣，信息化的時代加上死刑復核案件動輒幾百本的案卷，導致一個案件需由幾個律師人工拍上幾天才能拍完。業內傳聞，多年前某案件由於案卷實在太多，多達幾千本，拍照閱卷實難完成，法院又無法向律師提供打印機掃描的電子卷，最終當事人傢屬自掏腰包購買瞭一部掃描機器給法院，工作瞭好幾天才完成瞭閱卷。

除此之外，許多案件還存在光盤資料，尤其是毒品案件中往往對案件很重要的技偵材料，但目前最高人民法院還不允許律師拷貝視頻資料，隻能用閱卷室的專用電腦看或聽，這對律師分析案情來說也是一個不便之處。

（三）會見當事人

閱卷之後律師還須進行會見死刑復核案件的當事人，他們一般被羈押在案件管轄地的看守所。當然，疫情之下的會見難的情形已經屢見不鮮，有的看守所因為疫情原因一封閉就是半年之久，對此律師完全無能為力。而死刑復核階段的會見還會遇到更讓人意想不到的難題，以筆者個人辦理的案件為例，某地看守所拒絕死刑復核階段的律師會見，理由竟然是案件已經二審結案瞭，死刑復核階段的律師不是一二審的律師，所以不能進去見當事人。這顯然是十分荒謬的，所幸最終通過聯系最高人民法院介入溝通才得以實現會見當事人的目的。

（四）反映辯護意見

死刑復核案件中沒有開庭的程序，除非案件發回重審，否則律師最多能做到的也就是跟法官反映意見，剩下的隻能等待案件的最終結果。因此，跟法官約見反映辯護意見也是相當重要的一個環節，律師需要在十幾分鐘內將一個案件“不殺”的理由反映給法官。可見，在短暫的時間內，選擇最重要、最核心的辯點並表達出來、打動法官是一件技術性很強的工作，這不僅需要將案件研究得十分透徹，還需要有簡潔明瞭的表達方式和精準選擇爭議焦點的能力。

總之，辦理死刑復核案件，相較於一般的案件來說，有諸多特殊之處，對於刑辯律師來講還存在很多困境與難題，實現有效辯護依然道阻且長，克服瞭種種實務難題後，對案件的辯護把握也更為重要。

二、 死刑復核案件中的典型辯護要點

死刑復核案件中，刑辯律師往往隻有一個目標，那就是從死刑立即執行爭取到死刑緩期二年執行，俗稱“保住當事人的一條命”。那麼“保命”的理由有哪些呢？雖然個案間的情況有所不同，但死刑復核案件基本集中在毒品案件、故意殺人案件這類判處死刑較多的犯罪中，這些類型的案件存在一些重要、也是常見的辯護要點，值得好好把握。筆者以幾起親身參與辦理的案件為例，介紹死刑復核案件中的幾個典型的辯護要點。

（一）有的放矢地抓住爭議焦點——以毒品犯罪為例

案件從偵查階段走到審查起訴階段，再從一審到二審，最後走到死刑復核階段，辯護律師的辯護空間實質上是在不斷限縮的，尤其是死刑復核階段的辯護，不能再事無巨細地全面展開，而是應當有的放矢地選擇最重要的爭議焦點，才能夠達到有效辯護的效果。

從死刑立即執行到死刑緩期二年執行，顛覆核準死刑的法官對前期的判決書或裁定書中事實的認定、量刑的判斷，需要的是針對性極強的辯護。那麼，如何獲取案件的核心爭議焦點，找到為當事人“保命”的理由，正是我們刑辯律師辦理死刑復核案件中需要把握的重點。

拿到卷宗後，首先應當閱讀的是一二審的裁判文書等法律文書，瞭解案件最基本的信息和案件的“事實”。通過閱讀法律文書，可以獲知公安機關、檢察院、一審法院、二審法院認定的被告人有罪的事實是什麼，或者說案件的“真相”是什麼。這一步的目的是獲知法院裁判後認定本案的事實，然後找到關鍵詞，判斷法院認定的“有罪事實”，從而快速地獲知指控和審判被告人的有罪邏輯。

然而死刑案件——以毒品犯罪案件、故意殺人案件為首，大多都是案情比較復雜的共同犯罪案件，或者是年代較為久遠的陳年舊案，探知案件真相相對困難。因此第二步就是在認定裁判文書所載明的“事實”基礎之上梳理在案的證據，進行對比與分析。隻有對每一步關鍵事實的證據都分析透徹之後，才能夠有針對性地判斷所謂的證據能否認定案件的事實，才能更加清楚地判斷爭議焦點。

在此，筆者以毒品犯罪案件為例，探討幾個在毒品犯罪當中對裁量死刑至關重要的爭議焦點。

1.在共同犯罪案件當中，誰起到的作用更大

最初接觸毒品犯罪案件的律師常常會有疑問，很多判處死刑的大案要案中有多個被告人，那麼這些被告人中判處死刑的比例是多少？換句話說，對於那些被告人罪行極其嚴重的案件，死幾個人才最合適？

這個命題顯然無法從現有的法律規定當中找到答案，最多能夠找到一些原則性的規定，如《武漢會議紀要》規定“毒品共同犯罪案件的死刑適用應當與該案的毒品數量、社會危害及被告人的犯罪情節、主觀惡性、人身危險性相適應”。具體到個案，到底有幾個人會被判處死刑很有可能就在法官的一念之間。

而這對於辯護律師來說又十分重要。舉例來說，如果五名被告人中需要判處兩名被告人死刑立即執行，而你的當事人在犯罪中所起到的作用隻能在這五人中排名第三，無疑是一個保命的重要理由。那麼，如何對各個共犯人之間進行罪責比較，就是一個重要的命題。

對此，《大連會議紀要》給出瞭這樣的說法——“區分主犯和從犯，應當以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據。要從犯意提起、具體行為分工、出資和實際分得毒贓多少以及共犯之間相互關系等方面，比較各個共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，為主出資者、毒品所有者或者起意、策劃、糾集、組織、雇傭、指使他人參與犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者輔助作用的是從犯。受雇傭、受指使實施毒品犯罪的，應根據其在犯罪中實際發揮的作用具體認定為主犯或者從犯。”

《武漢會議紀要》也針對此提出瞭不同作用大小的共犯人適用死刑的情況：“涉案毒品數量剛超過實際掌握的死刑數量標準，依法應當適用死刑的，要盡量區分主犯間的罪責大小，一般隻對其中罪責最大的一名主犯判處死刑；各共同犯罪人地位作用相當，或者罪責大小難以區分的，可以不判處被告人死刑；二名主犯的罪責均很突出，且均具有法定從重處罰情節的，也要盡可能比較其主觀惡性、人身危險性方面的差異，判處二人死刑要特別慎重。涉案毒品數量達到巨大以上，二名以上主犯的罪責均很突出，或者罪責稍次的主犯具有法定、重大酌定從重處罰情節，判處二人以上死刑符合罪刑相適應原則，並有利於全案量刑平衡的，可以依法判處。”也就是說，一般情況下，隻對罪責最大的一名主犯判處死刑，但《武漢會議紀要》也規定瞭幾個條件，一旦同時滿足這三個條件，也可以對兩人以上判處死刑。第一是涉案毒品數量達到巨大以上，雖然刑法規定像甲基苯丙胺、海洛因這樣的毒品隻要50克以上就可以判處15年有期徒刑、無期徒刑或死刑。但實踐中掌握的毒品犯罪死刑的數量標準要遠高於此，就筆者個人經手的一些涉及死刑的案例，不乏十幾公斤，甚至超過100公斤的毒品數量。實踐中，一般是4公斤以上就可以算作數量巨大，在一些毒品犯罪的重災區，例如雲南、廣東這樣的重災區，8公斤以上可以算作數量巨大。第二個條件就是兩名以上主犯的罪責均很突出，或者罪責稍次的主犯具有法定、重大酌定從重處罰情節，第三個條件是符合罪刑相適應原則，並有利於全案量刑平衡。

具體到個案，又有各種細節上的不同，這就需要辯護律師結合案件的不同情況進行證據的比對與分析。死刑復核案件的復雜之處之一就在於，被告人所經歷的訴訟程序較多，多名被告人說法不盡相同，甚至同一名被告人在偵查階段、審查起訴階段、一審階段、二審階段也會存在前後說法不一的情況，其間不乏大量對被告人有利和不利的證據，這就需要進行梳理與對比。對於同一關鍵事實，每位被告人先後是如何供述的，是否具有真實性。列明之後進行縱向和橫向的對比，就會發現很多問題。例如有的被告人在偵查階段、審查起訴階段均未指證同案被告人，到瞭一審階段突然翻供，突然將自己塑造成案件的“配角”，這就十分令人懷疑，是在把罪責往他人身上推，以期弱化自己在的地位與作用，換取萬一的可能來得到從寬判處。此時就可以看出對證據進行分析的重要性。

刑事審判參考第87期800號凌萬春、劉廣普販賣、制造毒品一案就分析瞭共同犯罪中，如何界定兩人的作用。該案載明：“對毒品共犯的處理應嚴格貫徹寬嚴相濟刑事政策，在存在多名主犯的犯罪案件中，要準確認定共犯的地位和作用，確定罪責輕重，對於地位和作用相對較小，屬於可殺可不殺的，對其判處死刑可不立即執行。”這一條裁判要點明確瞭多名主犯之間作用、地位有明顯差距的，可以對作用、地位較小的主犯判處死緩的司法觀點，在其他毒品犯罪案件的判決中也被廣泛的引用。

此外，無論是制造毒品還是運輸、販賣毒品，總有一些事實十分關鍵且值得註意，例如起意與謀劃、租賃場地、籌集資金、購買及運輸原料、現場制作或銷售、所涉及毒品的數量、利潤分成等，這些行為需要進行一一比對與分析。尤其是在面對死刑的情況下，抱有趨利心理和僥幸心理的被告人，往往會作出一些不具備真實性的供述，極易誤導案件的查明與審判，因此這一問題不僅值得審慎判斷，更應重點探查。當現有的證據不能證明當事人在本案中作用最大或者現有的被告人排名有問題，那麼對其適用死刑立即執行就存在商榷的餘地。

2.當事人對自己涉毒是否具備主觀明知

毒品犯罪案件的一大特點是犯罪過程較為隱蔽，上下線、共同犯罪人之間交流經常用暗語，打電話不用自身實名制的電話卡，用錢隻用現金，運輸等重要環節毒梟和指使者更是不親自出場，交易也是上瞞下瞞，這就導致瞭一些被告人被利用，在不知道自己涉毒的情況下被卷入重大毒品犯罪的漩渦之中。

在此引用筆者辦理的一起制造毒品案進行分析，當事人本是經銷藥品的銷售員，卻在業務往來中接觸到瞭毒品犯罪分子，正常購入藥品後又轉手給制造毒品的犯罪分子，制毒分子用從正常手段購買來的藥品作為制毒的原料之一，最終被抓獲。為瞭查清制造毒品的原料來源，公安機關將這位賣藥品的銷售員也列為瞭制造毒品的共犯之中。本案乍一聽十分荒謬，打擊制毒犯罪卻將根本不知道自己銷售的藥品流入非法途徑的藥廠也牽連其中。然而，審查起訴階段公訴人的指控邏輯是，當事人明知自己銷售藥品是要用於制造毒品而仍然提供幫助，因此構成制造毒品罪。國傢禁毒委員會辦公室於2019年發佈的《關於防范非藥用類麻醉藥品和精神藥品及制毒物品違法犯罪的通告》第二條也規定：“根據《中華人民共和國刑法》相關規定，明知某種非列管物質將被用於非法制造非藥用類麻醉藥品或精神藥品而仍然為其生產、銷售、運輸或進出口的，按照制造毒品犯罪共犯論處。”

可見，構成犯罪的前提是主觀明知買傢是要用於制造毒品。由於當事人並沒有直接接觸到毒品，那麼認定其主觀明知，現有的證據必須足夠確實充分。這實際上是一種刑事推定，也就是在認定刑事案件事實的過程中，根據法律規定或者經驗法則，在沒有相反證據推翻的情況下，從已知的基礎事實推導出另一未知事實的證明方法。這種推定隻是根據基礎事實與待證事實的常態聯系，運用情理判斷和邏輯推理得出的，使用必須十分謹慎。

關於認定被告人的主觀明知問題，《大連會議紀要》也有類似的規定：“毒品犯罪中，判斷被告人對涉案毒品是否明知，不能僅憑被告人供述，而應當依據被告人實施毒品犯罪行為的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據，結合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進行綜合分析判斷。具有下列情形之一，被告人不能做出合理解釋的，可以認定其“明知”是毒品，但有證據證明確屬被蒙騙的除外…”

這一條列明瞭一些常見的情形，如以高度隱蔽的方式攜帶毒品、故意繞過檢查站點運輸毒品等。出現這些情形，被告人又不能對其行為作出合理解釋或者證實其確系被蒙騙時，就推定他明知自己涉毒。可見即使被告人出現瞭一些值得懷疑和推敲的情形時，也要允許其做出解釋自證清白，足以看出要推定主觀明知的事實應當慎之又慎。

綜上所述，如何將不知情的當事人從毒品犯罪中摘出來，第一步要看當事人的具體行為，審查其是否存在一些典型的推定，如隨身攜帶有毒品、與毒品犯罪分子有接觸、躲避檢查等等。第二步要衡量現有的證據能否證明這些行為，比如衡量被告人在於毒品犯罪分子接觸的時候有無異常交流？再如審查其繞行的路況，中途是否有特殊的檢查站點等等。第三步就是應當允許被告人提出相應的反證以證實其清白，如果被告人的辯解有事實根據或者合乎情理，足以推翻推定事實的，則不能認定其明知。

（二）刀下留人的量刑辯護——以故意殺人罪為例

除瞭抓住爭議焦點，做出罪與非罪的判斷以外，量刑辯護在死刑復核案件當中也是十分關鍵。同樣，與其他案件不同的是，死刑復核案件不需要辯護律師窮盡所有的法定、酌定量刑情節來事無巨細地展開辯護，而是要找到最合適的點深入挖掘。除此以外，死刑復核案件當中還存在一種特殊的辯護方式，就是業內飽受爭議的“求情式辯護”。

很多律師在看過藥傢鑫、張扣扣等案辯護律師的意見後大肆批判，認為其違背瞭法律人應講求的縝密邏輯與專業水準。然而，相對起無罪辯護而言，量刑辯護總是溫和很多，從不同角度剖析案件，也不失為一種方法。更何況，判處死刑本身就是一件嚴肅而沉重的事情，不能不考慮我國社會的傳統人情倫理觀念。例如《大連會議紀要》中明確提出瞭判處死刑要從刑罰人道主義出發，慎重考慮傢庭成員共同犯罪中死刑立即執行的判處。《刑事審判參考》第413號練永偉等販賣毒品案中，就涉及到瞭傢庭成員參與毒品共同犯罪，即使依法均可判處死刑，但最終也沒有對所有參與犯罪的傢庭成員均適用死刑立即執行。再如某案中兄弟二人共同出境購買毒品，哥哥留在境外做人質，弟弟回國銷售毒品，後來弟弟被抓獲，哥哥在緬甸被撕票，本來弟弟應被判處死刑立即執行，但是考慮到傢中哥哥已經死瞭，最後還是留瞭弟弟的一條命。毒品犯罪如此，故意殺人等暴力性犯罪也類似，例如筆者今年經辦的向某故意殺人案，向某的殺人行為或許過於偏激，但也是時代的一場悲劇，身為90年代小鄉村下的上門女婿，他先後經歷瞭背井離鄉、妻子出軌、失業、窮困潦倒等一系列的挫折，在被傢人持續不斷地譏諷、驅趕中一時沖動動瞭手，閱卷時筆者也不得不感慨這位失足者內心的可憐之處，因此也希望法官能夠看到這一點，考慮一些人道主義的因素。

除此之外，辯護律師應當全面瞭解案件，以便找出最有利於被告人的從輕情節。一旦一個被告人介於是否應被判處死刑立即執行的兩可之間時，存在從輕情節就可能是他換取一線生機的一大武器。刑法所規定的法定從輕情節，如自首、立功、犯罪未遂、未成年人犯罪等等這些是最為有力的情節，如果能夠在死刑復核階段發現之前未被認定的情節，那麼對於免死肯定是最有幫助的，但是這些情節往往很難發現或認定，因為如果成立，早就在一二審時即已經被認定瞭，因此如果能夠找到一些酌定的從輕情節，也比較難得和重要。例如在故意殺人犯罪當中關於被害人一方的特殊情況就值得辯護律師深入挖掘。如果這類案件能夠積極賠償被害人、得到被害人親屬的諒解一定是對判處死緩有所裨益的。

還有一種典型的情況和從輕情節就是被害人過錯。還是以向某故意殺人案為例，在該案中，被害人（向某的妻子）出軌在先，羞辱、驅趕向某在後，一步步激怒瞭向某，最終慘被向某殺害。那麼被害人的“出軌”行為能否構成刑法意義上的被害人過錯呢？筆者認為，在滿足一定的條件下，出軌行為可以構成被害人過錯。被害人過錯一般需要滿足如下條件，首先，被害人實施的行為違反瞭法律規定，或者違背社會公序良俗，最起碼應該得到社會的否定性評價，第二，被害人的過錯與被告人的行為之間存在因果關系。《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》規定，“對故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成瞭被害人死亡結果，還要綜合考慮案件的全部情況。對於被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節的，一般不應判處死刑立即執行。”該項規定就明確瞭被害人的過錯、激化矛盾行為，應當成為不判處“死刑立即執行”的一項理由。最高人民法院刑二庭審判長於同志也在其著作《被害人過錯的認定與裁量》中即持此觀點，認為“對於死刑案件而言，由於被害人的過錯或嚴重過錯的存在，直接影響到對死刑量刑標準之一‘犯罪情節特別嚴重’的考量，即使達到瞭死刑的量刑標準，也不一定屬於必須立即執行的情形。”《刑事審判參考》第1368號案例餘正希故意傷害案中亦指出“刑法意義上的被害人過錯，是指被害人出於主觀上的過錯實施瞭錯誤或不當的行為，且該行為違背瞭法律或者社會公序良俗、倫理規范等，侵犯瞭被告人的合法權益或其他正當利益，客觀上激發瞭犯罪行為的發生”。

向某故意殺人案中，女方婚內出軌的行為違反瞭婚姻道德，加上被害人通過言語激化瞭雙方矛盾，可以被認定為被害人過錯，從而對被告人減輕處罰。司法實踐中視夫妻一方出軌的人對案件發生存在過錯，不僅僅是在保護一種無形的婚姻傢庭關系，更是在保護每個具體的案件中因為受到至親者的傷害和背叛而犯下罪行的行為人，裁判者可以通過查明事實挖掘案件發生的深層原因，實現個案的情有可原和罪有可恕。然而本案在一二審時均沒有認定，也希望死刑復核階段的法官能夠充分考慮到這一點，不核準向某的死刑。

新時代背景下的刑事辯護，將死刑復核案件的辯護又推向瞭臺前，也不斷促使著社會對刑事辯護觀念的轉變。正因死刑這一話題本身的沉重與艱難，才更加值得我們每一位刑辯律師為之精進，付出專業與努力。每一條生命都值得尊重，每一個案件都值得思考，筆者從實務中出發，選取部分典型的案例進行分析，雖遠未涵蓋死刑復核案件有效辯護的所有辯點，但因實現有效辯護要走的路很長，故著此文，與各位同仁共勉，願每一位刑辯律師都能在死刑復核案件中發揮其應有的作用，讓每一位被告人生有所依，死有所據。

參考文獻

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