民法的渊源

一、民法渊源概述

（一）实质渊源与形式渊源

法的渊源，即法的效力来源，通常在“实质”与“形式”两个层次上使用。

1.法的实质渊源

法的实质渊源是指法律作为以暴力为后盾的公共规则体系，获得社会认可从而得以实施的信仰基础。在我国，法律，也包括民法的实质渊源，是工人阶级领导的全体人民的意志。

2.法的形式渊源

（1）概念

法的形式渊源是指社会公认的法的创立方式，以及借以表达自身存在的载体形式。

（2）形式与实质渊源的关系

凡具备法的形式渊源特征的社会规范，均被推定为同时具有了法的实质性渊源，从而具有现实的社会约束效力。

（3）特点

与法的实质渊源相比，形式渊源具有程序化、公开化、严格性的特点，它有效地从广泛的社会规范中识别出属于法律的那一部分。

总结：实质渊源与形式渊源共同构成广义的法律渊源，而作为部门法的民法的研究对象，主要是指狭义的法律渊源即法的形式渊源。

（二）直接渊源与间接渊源

对形式渊源的再分类

1.分类标准

根据是否由专门国家机关（立法机构或者有立法权的行政机构）经由国家立法程序制定，而分为直接渊源与间接渊源。

2.直接渊源

（1）直接渊源指专门国家机关经由一定程序制定并颁布实施的，具有成文法外观的法律表现形式即制定法，如宪法、法律、行政法规、地方性法规等。

（2）制定法的形式本身即是该法取得国家强制效力的直接证据，无须其他补充性证明，故为法的直接渊源。

3.间接渊源

（1）间接渊源指未经国家专门制定，本不具备法律的效力，但一经国家专门认可，就可以作为法律调整社会关系的社会规范。如民间习惯、判例、法理。

（2）间接渊源所具有的法律效力，是在缺乏法的直接渊源，或者法的直接渊源一旦适用到某些特殊生活领域中将造成显失公正的后果时，才应发挥作用的补充性效力，故而有关社会规范被称为法的间接渊源。

4.我国规定

《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

（1）法的渊源的多元主义

我国在法的形式渊源问题上兼采直接渊源与间接渊源两种形式，即法的渊源的多元主义。

（2）法律

此条所指的“法律”是指广义的法律，包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，还包括地方性法规，自治条例和单行条例等。

（3）习惯

民事习惯的法源地位则被现行《民法典》予以明确承认。《民法典》第10条则使习惯可适用于整个民事领域。

但习惯在民事纠纷中的适用并非毫无限制，而是只在法律没有规定且该习惯不违背公序良俗的前提下方可适用，以达到合理弥补成文法不足的目的。

二、民法的直接渊源

民法的直接渊源，即民事制定法。它在我国包括以下几种类型：

（一）宪法

1.我国宪法是由全国人民代表大会制定的具有最高法律效力的根本大法。

2.作为民法渊源的宪法，仅仅指其调整平等主体之间的人身关系与财产关系的那一部分宪法规范。包括关于我国财产所有制形式，所有权类型，对国家、集体、私人财产权的平等保护态度，与财产与人身有关的公民的基本权利与义务等，是具有最高效力的民法渊源，任何后续民法渊源都不得与其抵触。

（二）民事基本法

1.在大陆法系国家，民事基本法一般就是其民法典。

2.民法典是按照一定逻辑体系集中编纂的民事法律规范体系集合，及由此形成的法律文本。

3.2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过了《民法典》，并于2021年1月1日起正式生效。

（三）民事单行法

1.民事单行法，是指民事基本法以外的，针对所调整的专门性民事关系而制定的民事法律。

2.在我国，民事单行法由全国人民代表大会或其常委会制定，如《著作权法》《商标法》《专利法》《公司法》等。

3.当下，在社会主义市场经济条件下，民事单行法仍构成我国民法的基本内容，成为我国民事生活中极为重要的直接渊源。

（四）综合性单行法

综合性单行法，是针对待调整的特殊社会关系领域，而制定的由民事法律规范、行政法律规范、经济社会法律规范甚至刑事法律规范组成的法律规范综合体。如《破产法》《消费者权益保障法》《反不正当竞争法》等，其中就包含有较多的实质民法规范，从而也成为重要的民法渊源。

（五）国务院制定的有关法规

1.国务院是我国的最高行政机关，可以根据宪法、法律赋予的行政立法权制定，或批准其各部委制定行政条例、办法、措施、决议，以及对法律做出具有行政执法解释性质的实施细则。

2.上述规范性文件中，就有相当部分为含有较多民事规范，甚至以民事规范为主，如《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》、《建筑安装工程承包条例》等。

（六）地方性法规

1.地方性法规，是省、自治区、直辖市级人民代表大会依据宪法与法律赋予的地方立法权而制定的，调整本地方社会关系的法律规范，以及省、自治区、直辖市级人民政府依据其地方行政立法权而制定的地方性法规、行政规章及其他规范性文件。

2.它们包括自治条例、单行条例、规章、措施、办法等。如重庆市人大制定的《重庆市物业管理条例》《重庆市招标投标条例》《重庆市轨道交通条例》等。

3.这些地方性法规中含有的民事规范，也是我国民法的渊源之一，但其空间效力仅限于本地方行政区划内。

（七）最高人民法院出台的指导性文件

1.最高人民法院是我国的最高司法机关，对法律拥有司法解释权。在总结民事审判经验的基础上，最高人民法院根据民法原理、原则，对一些规定尚欠具体、明确的民法规范进行解释。如曾经的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》等。

2.最高人民法院也会针对各级地方法院在民事审判工作中遇到的疑难问题进行的个案指导性批复，这些指导性文件都会定期由《最高人民法院公报》公布，在事实上发挥了指导下级法官的裁判活动。

3.2010年11月15日最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，第7条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”，提升了指导性案例对法院审理工作的指导意义。

4.但是，就最高人民法院出台的指导性文件归根结底是对已经存在的法律渊源的具体化，是有关法律渊源效力的延伸，因此它既不能肆意解释，更不能在本就缺乏有关法律渊源的情况下无中生有，单独发挥法律渊源的效力。

三、民法的间接渊源

除民事制定法以外，发挥民法效力的社会规范形式，都是民法的间接渊源。一般认为，民法的间接渊源分为习惯、判例与法理三类，但结合我国的法律传统以及判例本身的性质考虑，以下以民事习惯与民事法理为主：

（一）民事习惯

1.习惯的概念

习惯，是独立于国家制定法体系，在某种社会组织内部，因其社会成员的自觉遵守而形成的，具有一定权威性乃至强制力的行为规范。若习惯以调整民事主体之间的人身及财产关系为功能，则成为民事习惯。

2.习惯的分类

根据所适用的领域大小，它可分为全社会的习惯和特定地区的习惯两种。

3.我国规定

《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

此条规定确立了习惯可作为法律渊源。

4.民事习惯作为间接渊源的条件

（1）须能证明有习惯的存在

当事人不仅须证明，在一定时期、一定地区内人们就同一事项均受某种统一行为模式的指导，还须证明该模式在当地被公众认为有相当于法律的效力，对违反有关行为模式的行为足以报以否定性评价，可以施以制裁。

（2）须对有关问题成文法无明文规定

对习惯所调整的特定社会关系，须于成文法中没有用于调整的对应性规范。

（3）须不违反公序良俗、不损害社会公共利益

《民法典》第10条明确规定，适用民事习惯不得违背公序良俗。

（二）法理

1.法理的概念

法理是广义的法学家（包括法律教授和法官等）就民法问题所陈述的观点。

2.法理的分类

（1）法理有学说和判例两种形式，前者为学者法，后者为法官法。

（2）它们共同在习惯不能补充制定法之漏洞的情况下，对制定法的漏洞进行补充。

3.我国民法渊源中法理的地位

（1）地位

我国《民法典》并未将法理规定为我国民法的渊源。但事实上，法理不仅可以，而且在某种程度上已经作为民法的间接渊源而发挥作用了。

（2）理由

①与成文法及习惯相比

法理是一个通过法学的系统研究、教育而形成与传承的抽象范畴，正因这种抽象性，使法理拥有最为强大的对法律概念、制度、推理的解释力与补充力，使之能够在成文法以及作为第一补充手段的习惯法都存在漏洞时，进行最终的查漏补缺。

②指引指导性案例及其他疑难案件的判例

由于在司法实践中由最高人民法院公布的指导性案例及其他疑难案件的判例，以及法学专家对于疑难案件所给出的咨询意见，在相当的程度上都通过其理论指引性影响了法院的审判过程，法理的间接渊源作用正日益加强。

编辑 万能的小黑学长

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