第一百四十一条 生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。

（一）生产、销售、提供假药罪的概念和构成要件

生产、销售、提供假药罪，是指生产者、销售者、提供者明知是假药而进行生产、销售、提供的行为。

本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第2条的规定，吸收改为《刑法》的具体规定的。1979年《刑法》第164条对制造、贩卖假药罪作了规定。《刑法修正案（八）》对本罪作了较大修改，一是取消“足以严重危害人体健康”的定罪要件，将本罪由危险犯调整为行为犯；二是在加重处罚的情节中增加了“其他严重情节”“其他特别严重情节”的规定，以适应刑事打击的需要；三是删去单处罚金和罚金刑数额标准的规定，以解决经济处罚力度不够和罚金刑数额难以确定、罚金刑数额与行政罚款数额不协调的问题。《刑法修正案（十一）》第5条对141条第2款进行了修正，删除了“本条所称假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”，增设“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”作为第2款。

生产、销售、提供假药罪的构成要件是：

1．本罪的客体是复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人身体健康、生命安全。

本罪的对象限于假药。2019年《药品管理法》修订时删除了以假药论处的相关规定。2019年《药品管理法》第98条第2款规定：“有下列情形之一的，为假药：（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（3）变质的药品；（4）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”为加强与修订后的《药品管理法》衔接，《刑法修正案（十一）》亦进行了相应修正，删除了“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理危害药品安全刑事案件解释》）第19条明确，《刑法》第141条、第142条规定的“假药”“劣药”，依照《药品管理法》的规定认定。对于《药品管理法》第98条第2款第2项、第4项及第3款第3项至第6项规定的假药、劣药，能够根据现场查获的原料、包装，结合犯罪嫌疑人、被告人供述等证据材料作出判断的，可以由地市级以上药品监督管理部门出具认定意见。对于依据《药品管理法》第98条第2款、第3款的其他规定认定假药、劣药，或者是否属于第98条第2款第2项、第3款第6项规定的假药、劣药存在争议的，应当由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验，出具质量检验结论。司法机关根据认定意见、检验结论，结合其他证据作出认定。

2．本罪的客观方面表现为生产者、销售者、提供者违反国家的药品管理法律、法规，生产、销售、提供假药的行为。

本罪的行为方式包括：一是生产假药行为；二是销售假药行为；三是提供假药行为；四是实施生产、销售、提供假药中的任两种或三种选择性行为。实施了上述任何一种行为，并达到入罪标准的，即构成本罪。但对其中生产、又销售假药的，在处罚上应当从重。根据《办理危害药品安全刑事案件解释》第6条的规定，“生产”包括以下行为：（1）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；（2）在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为。

《刑法修正案（十一）》增加了提供假药罪的条款，作为《刑法》第141条第2款。根据相关规定，药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照提供药品罪定罪处罚。这里的“药品使用单位”包括医疗机构；提供者包括有偿提供和无偿提供。鉴于实践中对销售药品和提供药品的认定存在分歧，对此《办理危害药品安全刑事案件解释》第6条第2款作了明确规定。根据该款规定，药品使用单位及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的，应当认定为《刑法》第141条、第142条规定的“销售”；无偿提供给他人使用的，应当认定为《刑法》第141条、第142条规定的“提供”。

3．本罪主体是一般主体。

4．主观方面只能由故意构成，即行为人明知是假药而仍予生产、销售、提供。本罪的行为人一般具有营利的目的，但实际上是否达到营利的目的，并不影响定罪，只要是有生产、销售、提供假药行为，就构成本罪。过失不构成本罪。

《办理危害药品安全刑事案件解释》第10条对生产、销售、提供假药罪主观故意的认定明确了指导原则。根据该条规定，办理生产、销售、提供假药刑事案件，应当结合行为人的从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实综合判断认定行为人的主观故意。具有下列情形之一的，可以认定行为人有主观故意，但有证据证明确实不具有故意的除外：（1）药品价格明显异于市场价格的；（2）向不具有资质的生产者、销售者购买药品，且不能提供合法有效的来历证明的；（3）逃避、抗拒监督检查的；（4）转移、隐匿、销毁涉案药品、进销货记录的；（5）曾因实施危害药品安全违法犯罪行为受过处罚，又实施同类行为的；（6）其他足以认定行为人主观故意的情形。如果行为人由于违章生产药品，或者工作责任心不强，马马虎虎，生产出不合格产品或粗心大意销售假药的，不能构成本罪。如果行为人不知道是假药而销售、提供的行为也不构成本罪。此种情形，造成严重后果应追究刑事责任的，可以依照重大责任事故罪或玩忽职守罪追究处罚。

（二）认定生产、销售、提供假药罪应当注意的问题

1．划清本罪与以危险方法危害公共安全罪的界限。

生产、销售、提供假药罪，既侵犯了国家药品管理制度，又危害了人民群众的生命、健康安全。从某种意义上讲，其属于《刑法》第114条、第115条所规定的“以危险方法危害公共安全罪”的范畴，但《刑法》已对其作了单独规定，故有必要区别适用。生产、销售、提供假药罪，行为人主观上一般是以牟利为目的。为了牟取暴利，明知生产、销售、提供的是假药而仍予以生产、销售、提供。至于其行为给人体健康、生命安全造成的严重危害后果，不在行为人追求的直接故意范围之内，或存在过失心理，或属于间接故意心理。如果行为人生产、销售、提供假药，目的就是对他人的生命健康、财产安全造成损害，危害公共安全，则应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

2．销售假药罪与诈骗罪的牵连处理。

销售假药罪，从其构成要件分析，必然含有欺骗消费者的要素，仅从财产占有角度而言，销售假药罪与诈骗罪是种属关系。但毕竟销售假药罪的客体是国家药品管理制度和人体健康，所以其又不同于诈骗罪。一般情况下，销售假药罪与诈骗罪不会构成牵连犯，但在有些案件中，如果行为人为达成销售假药的目的，使用了其他虚构事实、隐瞒真相行为，而且主要是因为这部分行为才导致消费者陷入认识错误的，就可能构成销售假药罪和诈骗罪的牵连犯。如2009年新疆李某销售假药案。在该案中，被告人李某虚构事实，以“中国慢性病康复协会”会诊的名义，用免费讲课、检测为诱饵、私售假“糖脂宁胶囊”，并在网络、电视和报纸等媒体上随意夸大药物疗效，骗取消费者购买假“糖脂宁胶囊”。后因新疆喀什地区两名糖尿病患者服用假“糖脂宁胶囊”后死亡而案发。①本案中，李某为达成销售假“糖脂宁胶囊”的目的，使用了多种欺骗手段，其手段行为构成诈骗罪，目的行为构成销售假药罪，目的行为导致二人死亡，按照牵连犯从一重处断原则，应当以销售假药罪论处。

但如果销售假药的行为未导致食用者死亡或其他特别严重后果，且符合诈骗罪构成要件特征的，则存在以诈骗罪论处的可能。

3．生产、销售假药罪与生产、销售伪劣商品罪的竞合处理。

根据《刑法》第142条之一第2款的规定，实施妨害药品管理罪，同时又构成生产、销售、提供假药罪，生产、销售、提供劣药罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。而根据《刑法》第149条规定，生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《办理危害药品安全刑事案件解释》第8条第3款明确了与《刑法》第142条之一第2款同样的指导原则。同时，《办理危害药品安全刑事案件解释》第11条对生产、销售不符合药用要求的原料、辅料的行为定性明确了指导原则。对于以提供给他人生产、销售、提供药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的原料、辅料，符合《刑法》第140条规定的，以生产、销售伪劣产品罪从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

4．实施非法行医犯罪同时构成其他犯罪的处理原则。

《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”依照该规定，行为人在非法行医过程中，自己制作或者销售假药，或者以行医为名，诈骗就诊人钱财，同时构成生产、销售假药罪或者诈骗罪的，按照《刑法》关于处理牵连犯的处罚原则，以处罚较重的犯罪论处。

5．生产、销售、提供假药罪的共犯的认定。

司法实践中，生产、销售、提供假药罪的共同犯罪比较突出，有的人知道或者应当知道他人生产、销售假药，而为其提供资金等经济条件，有的提供生产技术，有的提供其他生产、经营便利条件，还有的为其进行广告等宣传活动。2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（已失效）第5条专门明确了指导原则。后2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（已失效，以下简称2014年《办理危害药品安全刑事案件解释》）第8条针对新发生的提供网络销售渠道、提供标签、说明书的情形亦明确了共犯。《办理危害药品安全刑事案件解释》第9条在此基础上对销售渠道删去了网络销售的限制，同时增加了“提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的”“提供其他帮助的”兜底项，进一步严密了法网。根据《办理危害药品安全刑事案件解释》第9条的规定，明知他人实施危害药品安全犯罪，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（2）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的；（3）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；（4）提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的；（5）提供广告宣传的；（6）提供其他帮助的。

6．生产、销售、提供假药金额的认定。

生产、销售、提供假药的金额，是决定危害药品安全犯罪刑罚适用的一个重要标准。2014年《办理危害药品安全刑事案件解释》第15条对“生产、销售金额”的含义作了专门规定，明确生产、销售假药所得和可得的全部违法收入。《办理危害药品安全刑事案件解释》第20条对此进行了修正，区分了两种情形分别规定：对于生产、提供药品的金额，以药品的货值金额计算；销售药品的金额，以所得和可得的全部违法收入计算。

（三）生产、销售、提供假药罪的刑事责任

1．三档法定刑。依照《刑法》第141条第1款规定，犯生产、销售、提供假药罪的，有三档法定刑，分别是：

起点法定刑：三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

加重法定刑：对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。依照《办理危害药品安全刑事案件解释》第2条规定，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第141条规定的“对人体健康造成严重危害”：（1）造成轻伤或者重伤的；（2）造成轻度残疾或者中度残疾的；（3）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（4）其他对人体健康造成严重危害的情形。

依照《办理危害药品安全刑事案件解释》第3条规定，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第141条规定的“其他严重情节”：（1）引发较大突发公共卫生事件的；（2）生产、销售、提供假药的金额20万元以上不满50万元的；（3）生产、销售、提供的假药金额10万元以上不满20万元，并具有本解释第1条规定情形之一的；(4)根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等，应当认定为情节严重的。本解释第1条规定的情形是指：（1）涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（2）涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的；（3）涉案药品属于注射剂药品、急救药品的；（4）涉案药品系用于应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件的；（5）药品使用单位及其工作人员生产、销售假药的；（6）其他应当酌情从重处罚的情形。

最高法定刑：致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。依照《办理危害药品安全刑事案件解释》第4条规定，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第141规定的“其他特别严重情节”：（1）致人重度残疾以上的；（2）造成3人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（3）造成5人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（4）造成10人以上轻伤的；（5）引发重大、特别重大突发公共卫生事件的；（6）生产、销售、提供假药的金额50万元以上的；（7）生产、销售、提供的假药金额20万元以上不满50万元，并具有本解释第1条规定情形之一的；（8）根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等，应当认定为情节特别严重的。本解释第1条规定的情形同前。

2．从重处罚情形。根据《办理危害药品安全刑事案件解释》第1条的规定，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：（1）涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（2）涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的；（3）涉案药品属于注射剂药品、急救药品的；（4）涉案药品系用于应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件的；（5）药品使用单位及其工作人员生产、销售假药的；

（6）其他应当酌情从重处罚的情形。

3．罚金刑的适用。根据《办理危害药品安全刑事案件解释》第15条、第17条的规定，对于犯生产、销售、提供假药罪，罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额2倍以上；共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额2倍以上。总体上看，《办理危害药品安全刑事案件解释》加大了罚金刑的处罚力度，对于遏制危害药品安全的犯罪具有重大意义。但是在看到这点的同时，也必须认识到其所带来的弊端。如在利益驱动影响下，可能会出现这样一种现象，即个别法院不以犯罪情节为主要依据，一旦发现被告人财力雄厚，就判处巨额罚金。有鉴于此，《办理危害药品安全刑事案件解释》第15条同时规定，生产、销售、提供假药罪的，应当结合被告人的犯罪数额、违法所得，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，依法判处罚金。

4．缓免刑的适用原则。对实施生产、销售假药的犯罪分子，应当依照《刑法》规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

5．单位犯罪的处罚。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照《办理危害药品安全刑事案件解释》规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚，这里的处罚除了主刑还包括罚金。单位犯罪的，对被告单位及其直接负责的主管人员、其他直接责任人员合计判处的罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额2倍以上。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，财产犯罪辩护部主任，西北政法大学刑法硕士，退休法官，15212781535）