一、夫妻间的救助义务

要分情况讨论。

1.妻子非自愿陷入险境，丈夫有救助义务。

例如，妻子身患重病、遇到歹徒等，丈夫有救助义务。

2.妻子自己决定陷入险境，例如，妻子自残或自杀。

对此，丈夫有无救助义务？以前有定论，也即丈夫有救助义务。

目前变成观点展示：

（1）观点一（多数观点）：有救助义务，因为这是法律规定的义务。

（2）观点二：没有救助义务，因为妻子作为成年人，精神正常，没有被骗、被胁迫，自己主动陷入险境，属于被害人自陷风险，不应让丈夫承担刑法义务。

二、偶然防卫

（一）类型

1.故意型偶然防卫

例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打死。（甲→乙→丙）。甲在客观上制止了乙的不法侵害，但主观上没有认识到这一点。甲属于偶然防卫。甲涉嫌的罪名是故意杀人罪。

2.过失型偶然防卫

例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被附近的甲开枪打死。甲是猎人，正坐在附近擦枪，不慎走火，打死了乙。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打死。甲在客观上制止了乙的不法侵害，但主观上没有认识到这一点。甲属于偶然防卫。甲涉嫌的罪名是过失致人死亡罪。

（二）观点展示

1.防卫认识不要说（结果无价值论）

防卫认识不要说：成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点。

因此，偶然防卫构成正当防卫。

其背后理由是，一个行为是好行为（正当行为）还是坏行为（违法行为），取决于其制造的客观结果，客观上制造了好结果（客观上制止了不法侵害），那么行为就是好行为，是正当防卫。至于行为人有没有认识到自己制造了好结果，不重要。因此，成立正当防卫不要求防卫认识。上述故意型偶然防卫和过失型偶然防卫中，甲制造了好结果（制止了乙的不法侵害，救了丙），其行为便是好行为（正当防卫）。

2.防卫认识必要说（行为无价值论）

防卫认识必要说：成立正当防卫，要求主客观相统一，也即不仅要求客观上制止了不法侵害，还要求主观上认识到这一点。

因此，偶然防卫不构成正当防卫。

其背后理由是，一个行为是好行为还是坏行为，不取决于其制造的结果，不能以成败论英雄。行为的好坏与结果的好坏应独立判断。行为成为好行为的条件是，客观上制止了不法侵害，并且主观上认识到这一点。因此，成立正当防卫，要求有防卫认识。

上述故意型偶然防卫中，甲没有认识到乙在杀丙，没有制止乙杀人的防卫认识，只有杀乙的犯罪故意，因此甲不成立正当防卫。由于甲的行为是坏行为，因此甲成立了故意杀人罪。但由于甲制造了好结果（杀了乙，救了丙），因此不能说甲构成故意杀人罪既遂，因为既遂结果是个坏结果。所以，只能认定甲构成故意杀人罪未遂。

上述过失型偶然防卫中，甲没有防卫认识，因此不成立正当防卫。

甲涉嫌过失致人死亡罪，成立过失犯罪，有三项要求：

（1）有过失行为（坏行为）

（2）有实害结果（坏结果）

（3）有因果关系。甲有坏行为，但没有坏结果，因为杀了乙，救了丙。

因此，甲不构成过失致人死亡罪，作无罪处理。

【提示】防卫认识不要说和必要说，没有哪个是多数说，平分秋色。

三、正当防卫

甲故意伤害乙，乙反击甲，情急之下捡起一块砖扔向甲，击中了甲，同时也击中了旁边的丙。

乙对甲无疑构成正当防卫，但对丙构成什么，对此没有定论，而是观点的展示：

观点一：乙对丙也构成正当防卫。

问题是，如此的话，丙就必须忍受乙的行为。

观点二：乙对丙构成假想防卫。

问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵害，也即假想存在不法侵害。这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害。然而事实上很难 说乙有这样的主观心理。

观点三：

乙对丙构成紧急避险。问题是，紧急避险要求只有损害较小法益才能保护面临 危险的法益。然而， 伤害丙并不能起到保护乙的效果。

四、偶然避险

1.偶然避险的辨认标准：在避免危险这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上避免了危险，但行为人主观上没有认识到这点。

例如，甲以毁坏财物的目的砸坏乙的汽车玻璃，却碰巧救了被锁在车里的快要窒息的小孩。甲属于偶然避险。

2. 偶然避险的观点展示。

（1） 避险认识不要说（结果无价值论）：成立紧急避险，只要求客观上避免了危险，不要求主观上认识到这一点。

结论：偶然避险成立紧急避险。因此，上例中的甲成立紧急避险，不构成故意毁坏财物罪。

（2） 避险认识必要说（行为无价值论）：成立紧急避险，要求主观上具有避险认识。

结论：偶然避险不成立紧急避险。

因此，上例中的甲不成立紧急避险，成立故意毁坏财物罪，但是由于甲制造了好结果，所以不构成故意毁坏财物罪既遂，而构成未遂。

五、打击错误(方法错误)

例如，甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出来的丙。注意案件事实前提是：甲对丙的死亡持过失心理。如果甲对丙的死亡持间接故意或概括故意的心理，则表明在丙的死亡上，甲的主客观是一致的，没有事实认识错误。对于打击错误，理论上存在观点展示。两种观点平分秋色，没有哪种是多数观点或主流观点。

目前考试考查的是观点展示，而非唯一定论。

（一）具体符合说

其理念是实事求是，尊重案件事实，侧重于保障人权。该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。

（二）法定符合说

其理念是侧重于保护法益，既然凶手致人死亡，就应严惩凶手，为此可以修改案件事实。该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙的死亡虽然持过失心理，但是可以修改为对丙的死亡持故意心理，因此对丙构成故意杀人罪既遂。一个行为触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。

六、对象错误与打击错误的结合

例如，甲以为前方左侧 10 米处是仇人乙(实际是丙)，向其开枪，子弹打偏，不慎击中右侧附近一人，该人是仇人乙。甲对左侧的人存在对象错误，对右侧的人存在打击错误。由于对象错误不存在观点展示，而打击错误存在观点展示，故主要分析打击错误。

1.具体符合说认为，甲对左侧的人(丙)构成故意杀人罪未遂，对右侧的人(乙)构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。

2.法定符合说认为，甲对左侧的人构成故意杀人罪未遂，对右侧的人构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。

七、打击错误与偶然防卫的结合

（一）犯罪人的场合

（2016 年真题），甲乙共同向丙射击。甲未料击中乙，致乙死亡。事后查明，甲若未致乙死亡，乙便会射中丙。

打击错误是三边关系：犯罪人(甲)、欲害对象(丙)、实害对象(乙)。

甲朝丙开枪，却不慎打死乙。这是打击错误。

偶然防卫是双边关系：犯罪人(甲)→实害对象(乙)。

甲打死乙，客观上制止了乙的不法侵害，但甲主观上没有意识到这一点，因此属于偶然防卫。

讨论顺序是，先讨论完整的三边关系，再讨论其中的双边关系。

1.打击错误。

（1）具体符合说认为，甲对丙构成杀人未遂，对乙构成过失致人死亡，想象竞合，择一重罪论处。

（2）法定符合说认为，甲对丙构成杀人未遂，对乙构成杀人既递(此处可见法定符合说修改案件事实的问题)，想象竞合，择一重罪论处。

2.偶然防卫。

（1）结果无价值论认为，甲的行为制造了好结果，所以没有法益侵害性，是好行为，构成正当防卫。

（2）行为无价值论认为，甲的行为具有法益侵害性，是坏行为，但制造了好结果(救了丙)，所以不构成过失致人死亡罪(要构成过失致人死亡罪，要求制造坏的实害结果)，但也不构成正当防卫。

（二）防卫人的场合

例如（2017 年第 53 题），甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋 伏于远方暗处，若丙逃跑则伺机射杀。案发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，致乙死亡。

关于本案：

A.丙的行为属于打击错误，依具体符合说，丙对乙的死亡结果没有故意

B.不论采用何种学说，丙对甲都不构成故意杀人罪未遂

讨论顺序是，先讨论完整的三边关系（打击错误，丙打甲，却打中乙），再讨论其中的双边关系（偶然防卫，丙打中乙）。

1.打击错误。

丙朝甲开枪，没有打中甲，却未料打中乙。丙构成打击错误。

（1）具体符合说认为，丙对甲暂时构成故意杀人未遂（最终是正当防卫），对乙构成过失致人死亡，想象竞合，择一重罪论处。

（2）法定符合说认为，丙对甲暂时构成故意杀人未遂（最终是正当防卫），对乙构成故意杀人既遂，想象竞合，择一重罪论处。

2.正当防卫。

（1）丙朝甲开枪，无疑构成正当防卫。

（2）丙打死乙，客观上制止了乙的不法侵害，但丙主观上没有认识到这一点，因此属于偶然防卫。

对此：

①结果无价值论认为，丙的行为制造了好结果，所以没有法益侵害性，是好行为，构成正当防卫。

②行为无价值论认为，丙的行为具有法益侵害性（有击中附近无辜行人的危险性），是坏行为，但制造了好结果，制止了乙的不法侵害，所以不构成过失致人死亡罪（要构成过失致人死亡罪，要求制造坏的实害结果），但也不构成正当防卫。

因为依据结果无价值论，丙对乙构成正当防卫。

因为不论采取何种学说，丙对甲都构成正当防卫。

八、结果的推迟发生（事前故意）

甲故意杀乙，致乙重伤昏迷，以为乙死亡，为了抛尸，将乙扔进河里，乙溺水身亡。如何处理？

行为公式：前一行为（故意杀人，致人重伤昏迷，以为死亡）+后一行为（毁“尸”灭迹，导致死亡）。

焦点问题是，死亡结果与哪个行为有因果关系？

由于甲的故意杀人行为已经终了，所以后面的毁“尸”灭迹行为与故意杀人行为是独立关系。对此需要判断二者是叠加关系还是阻断关系。

在此存在观点展示，若考查唯一答案，按照多数说作答。

若考查观点展示，则选择任何一种观点都给分。

1.第一种意见（多数意见）认为是叠加关系，前后行为制造的危险流一起导致死亡结果，属于多因一果。

前一行为构成故意杀人罪既遂，后一行为构成过失致人死亡罪。

故意杀人罪既遂吸收了过失致人死亡罪，定故意杀人罪既遂。

2.第二种意见认为是阻断关系，后一行为阻断了前一行为的危险流，由后一行为单独直接导致死亡。

前一行为构成故 意杀人罪未遂，后一行为构成过失致人死亡罪，两罪并罚。

九、结果的提前实现（构成要件的提前实现）

行为公式：前一行为（计划的杀人预备行为）+后一行为（计划的杀人实行行为），实际上前一行为导致死亡结果。焦点问题是,前一行为是否属于着手，是否属于实行行为？如果是，则构成故意杀人罪既遂，否则构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。这是因为，死亡结果只有是着手之后的实行行为导致的，才属于既遂结果。

“着手”是个主客观相统一的概念，由客观上的着手行为与主观上的着手故意构成。做题时要两步走：

第一步：先判断有无着手行为。主流观点认为，着手行为是指行为对法益产生了现实、紧迫直接的危险。如果没有着手行为，则不构成故意杀人罪既遂，而构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。

例如，妻子欲杀害丈夫，中午将一瓶毒酒放在餐桌上，准备在丈夫第二天回家后端给他 喝，然后就出门办事。不料丈夫当天下午就回家，喝了毒酒死亡。第一步，妻子在客观上没有实施着手行为，因为中午放置毒酒时，对丈夫的生命没有产生现实、紧迫、直接的危险。因此，妻子构成故意杀人罪的犯罪预备，而非既遂。同时，妻子将毒酒放在家里餐桌上，存 在过失，构成过失致人死亡罪。一个行为触犯两个罪名，想象竞合犯，择一重罪论处。

第二步，如果有着手行为，则接下来判断有无着手故意。关于着手故意，存在观点展示。若考查唯一 答案，按照多数说作答。若考查观点展示，则选择任何一种观点都给分。争议焦点在于，故意的认识内容需要包括哪些内容？

对行为的故意说认为（多数观点），着手故意的认识内容仅包括着手行为本身。只要认 识到着手行为，就认为有着手故意。

对结果的故意说认为（少数观点），着手故意的认识内容，不仅包括着手行为，还包括 行为会导致的实害结果。只有认识到会发生实害结果，才认为有着手故意。

十、着手行为的判断

关于着手行为的判断，存在观点展示。其中，第四种观点是主流观点。（2019 年试题）

第一种观点(主观说)：犯意表现出来时就是着手。

例 1,为了入户盗窃而打破他人家窗户玻璃，就是盗窃罪的着手。

例 2,为了入户抢劫，携带凶器进入他人家院子，就是着手。

第二种观点(形式的客观说)：开始实施刑法分则规定的构成要件行为。例如，为了实 施保险诈骗，制造保险事故，就是保险诈骗罪的着手。

第三种观点(实质的客观行为说)：开始实施具有现实危险性的行为时，就是着手。例 如，甲为了杀乙，给乙寄出毒药时，就是着手。

第四种观点(实质的客观结果说)：行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。例如，甲为了杀乙，乙收到毒药时，才算甲的杀人着手

十一、犯罪中止（外在条件）

关于“能不能继续犯罪”的判断，理论上曾有纯粹主观说和纯粹客观说。这两说均不妥当。理论上现采取客观说。

纯粹主观说认为，应根据犯罪人主观看法来判断能不能继续犯罪，犯罪人认为不能继续犯罪，就认定不能继续犯罪。然而，该说并不妥当。例如，甲强奸妇女时，发现妇女长得太磕磅，感到实在无法下手，便放弃。依主观说，甲认为不能继续犯罪，那么便认定为不能继续犯罪。依此，甲便是在不能继续犯罪的情况下被迫放弃犯罪，构成未遂。这种结论并不妥当。

纯粹客观说认为，应根据客观的、物理的条件来判断能不能继续犯罪，从客观角度看能继续犯罪，就认定能继续犯罪。依照该说，上述强奸案中，虽然妇女长得丑，但在客观上能继续强奸，在此前提下放弃犯罪，属于主动放弃，应认定为中止。该说在此似乎没问题。但是该说仍存在缺陷。例如，甲强奸妇女，忽然发现对方是自己的亲妹妹，便放弃。依客观说，在客观上对亲妹妹仍能够继续强奸，在此前提下放弃便属于主动放弃，应认定为中止。然而，这种结论并不妥当。对此应认定为未遂。

客观说（多数说）认为，依据社会一般人的看法，看在当时情境下能不能继续犯罪。社会一般人的标准是个客观标准，因此成为客观说。例如，从社会一般人的角度看，上述强奸案中，对方长得丑，还是可以继续强奸，只要再勇敢一点；对方是亲妹妹，便无法继续强奸。

十二、犯罪中止（内在条件）

犯罪中止的前提条件是能够继续犯罪，在此前提下放弃犯罪，能够推导出来，犯罪人主观心理是自动放弃犯罪，成立中止。前提条件是无法继续犯罪，在此前提下放弃犯罪，能够推导出来，犯罪人主观心理是被迫放弃，成立未遂。理论上将这种主观心理条件称为主观说（主流学说），也即成立犯罪中止，要求犯罪人主观心理是主动放弃犯罪。

关于主观心理的要求，理论上还有限定主观说、犯罪人理性说。这些学说均是少数说。（2019 年试题）

限定主观说认为，在主观说的基础上应加个限定条件，也即犯罪人自动放弃犯罪是基于道德伦理动机（同情、悔过等）。例如，甲男嫌妇女长得丑而放弃强奸，由于缺乏悔过动机，不成立犯罪中止。理论界主流观点认为，限定主观说的这种要求是不必要的。当然，如果犯罪人基于同情、悔过心理而自动放弃犯罪，则无疑成立犯罪中止。

犯罪人理性说认为，犯罪人自动放弃犯罪的心理必须是一种非理性的心理，是一种感性的心理（同情、悔过、惊愕等），如果犯罪人理性冷静权衡后，认为无法继续犯罪，则表明是被迫放弃犯罪。例如，甲举刀砍杀妻子，此时年幼的孩子走进来，哀求甲不要杀妈妈。甲不忍心在孩子面前杀妻子，便放弃犯罪。甲放弃犯罪是一种感性的心理（不忍心），属于自动放弃犯罪，成立中止。按照主观说，甲也是犯罪中止。

十三、共同正犯的成立条件

在共同正犯的成立条件上，存在观点展示：一是部分犯罪共同说，二是行为共同说。目前尚未形成哪种学说是多数说。因此考试考查的是观点展示，没有考查成唯一定论，选择哪种都会给分。

十四、片面的共同犯罪

（一）共同犯罪成立

问题：甲乙共同制造违法事实，甲有参与意识，乙没有参与意识。

甲与乙能否构成共同犯罪？对此存在观点展示。

1.肯定说：二人成立共同犯罪

不要求相互均有参与意识，有参与意识的一方可以成立片面的共同犯罪，对无参与意识的一方的违法事实要负责。

2.否定说：二人成立共同犯罪，

求二人均有相互的参与意识。

因此，甲与乙不构成共同犯罪，甲对乙制造的违法事实不用负责

（二）片面帮助

这是指甲暗中帮助乙实行犯罪，而乙对此并不知情。

例如，甲欲杀丙，看到乙在追杀丙，便暗中设置绳索将丙绊倒（轻微伤），乙顺利杀了丙，乙不知道甲帮了自己。

1.肯定说认为：甲构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，应对乙的杀人的违法事实负责。

从乙的角度看，乙构成单独的故意杀人罪。也即，这里的共同犯罪不是相互构成，而是单向性构成。

2.否定说认为，甲不构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，对甲应单独处理。

由于甲只是导致丙轻微伤，因此不构成犯罪。

不难看出，甲只是实施了帮助行为，若不将这种帮助行为挂靠到乙的实行行为上，无法正确评价甲的作用，由此导致甲无罪的结论也不妥当。

因此，在片面帮助的案件中，否定说已被淘汰。

[注意]片面的帮助犯的帮助行为仅限于物理性帮助。这是因为，心理性帮助要发挥帮助作用，需要让被帮助者（实行者）感知到，对实行者有精神上的鼓励作用，然而，片面的帮助犯是指实行者对帮助者不知情。实行者没有感受到帮助者的心理性帮助。

（三）片面教唆

这是指甲暗中教唆乙犯罪，而乙没有认识到被教唆。

例如，甲偷偷将乙的妻子与丙通奸的照片放在乙路过的地方，乙偶然发现，以为是丙不慎弄丢的，火冒三丈，杀了丙。

1.肯定说认为：甲构成乙的故意杀人罪的片面的教唆犯，应对乙的杀人的违法事实负责。

从乙的角度看，乙构成单独的故意杀人罪。

也即，这里的共同犯罪不是相互构成，而是单向性构成。

2.否定说认为，甲不构成乙的故意杀人罪的片面的教唆犯，对甲应单独处理，不构成犯罪。

不难看出，甲只是实施了教唆行为，若不将这种教唆行为挂靠到乙的实行行为上，无法正确评价甲的作用，由此导致甲无罪的结论也不妥当。

因此，在片面教唆的案件中，否定说已被淘汰。

（四）片面实行

这是指甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙实行犯罪时对此并不知情。在此存在观点展示。

例 1，甲得知乙欲强奸妇女，便提前将妇女打晕（轻伤），然后退出，乙顺利强奸了妇女，但乙不知是甲将妇女打晕。强奸罪的实行行为包括暴力行为和奸淫行为，所以甲属于片面实行。

1.肯定说（多数说）：

（1）甲有帮助乙犯罪的参与意识，应对乙的违法事实（强奸）负责，构成乙的强奸罪的片面的实行犯（片面的共同正犯）。

（2）乙构成单独的强奸罪。

2.否定说（少数说）：

（1）甲不构成乙的强奸罪的片面的实行犯，构成单独的故意伤害罪。

否定说认为，甲实施的是实行行为，无须挂靠到乙的实行行为上。

注意：否定说虽然不承认“片面的实行犯”概念，但承认“片面的帮助犯”概念，也即承认甲构成乙的强奸罪的片面的帮助犯。

汇总后，甲同时触犯故意伤害罪和强奸罪的片面帮助犯，想象竟合，择一重罪论处。

（2）乙构成单独的强奸罪。

十五、教唆、帮助他人自杀

预设前提：他人是成年人、精神正常，做出自杀举动是真实意思表示，没有受到欺骗或胁迫。在此前提下，教唆、帮助他人自杀，他人（实行者）自杀身亡，教唆者、帮助者是否有罪？对此，观点展示：

观点一：自杀行为不具有违法性，无罪，也即实行者无罪。

根据共犯从属性原则，教唆者、帮助者也应无罪。

观点二：自杀行为具有违法性，只是无法谴责自杀者，无法使其承担责任，也即实行者 在客观阶层具有违法性，是一种“犯罪”行为。根据共犯从属性原则，教唆者、帮助者也 有罪。

十六、第 239 条第 2 款的解读

绑架+杀害。

这是结合犯：绑架罪+故意杀人罪=绑架罪（加重处罚）。（2014 年第 16 题）

（1） 杀害时间：从绑架的着手到释放人质前。

例 1，甲使用暴力要绑架乙，但无法控制乙，干脆杀死乙。绑架罪（未遂）+杀人（既遂）=绑架罪（加重处罚）。

例 2，甲勒索到赎金后，释放了人质乙，又后悔，开车追了三公里，追上人质，将其撞死。此时不属于“杀害被绑架人”，因为乙已经恢复自由，不属于被绑架人（人质）。此时杀人要与绑架罪数罪并罚。（2020 年试题）

（2） 杀害要求杀死（多数观点）。

例如，甲绑架了乙后，向乙的老公要钱，没要到，在一杀乙时，被警察抓捕。不能适用该结合犯，而应正常处理，也即，绑架罪（既遂）与故意杀人罪（未遂），数罪并罚。

十七、侵占罪中观点展示

（一） 基于不法原因而委托的财物

1.委托给付的财物。

例如，甲欲向国家工作人员行贿，将财物委托给乙，让乙转交 给国家工作人员， 乙却将财物据为己有，乙是否构成侵占罪？（2017 年第 18 题）

观点展示：

（1）肯定说：

①乙的行为完全符合侵占罪的犯罪构成。

②无论甲对财物是否具有返还请求权，财物都不是乙的财物，因此该财物属于“他人财物”。

③如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。

（2）否定说（多数说）：

①对于贿赂款，甲没有返还请求权，该财物已经不属于甲， 因此，乙没有侵占“他人财物”。

②该财产在乙的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为乙虽未侵占甲的财物但侵占了国家财产。

③如认定为侵占罪，会得出民法上甲没有返还请求权，但刑法上认为其有返还 请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。

2.委托保管的财物。

例如，甲将其盗窃的财物委托给乙，告知是偷来的，让乙窝藏 （或代为销售），乙却将财物据为己有，乙是否构成侵占罪？

观点展示：

（1）肯定说的理由：乙的行为完全符合侵占罪的构成要件。财物是他人所有、自己占有的财物，属于侵占罪的行为对象。据为己有属于侵占罪的行为方式。

（2）否定说（多数说）认为，对乙应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

理由：甲是盗窃犯， 不是财物的所有人。

（二）非法委托关系不应受法律保护

（三）财物属于原主人的脱离占有物

乙对原主人构成侵占罪，但因为乙只有一个行为，想象竞合，择一重，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

十八、死者占有问题

观点展示：

（一）否定说

认为既然财物的占有者已经死亡，他就不存在对财物的占有意思，就失去了对财物的占有， 那么其他人拿走其财物的行为只构成侵占罪。

（二）肯定说

认为应当肯定死者对财物的占有状态，这是一种拟制，其他人拿走死者的财物都构成盗窃罪。

（三）折中说（多数说）

认为应分情形讨论：

情形一（盗窃罪）：甲基于报仇目的杀死乙后，很快发现乙身上的财物，立马拿走。此时认为死者对财物的占有状态仍在延续，没有消失。甲拿走财物的行为构成盗窃罪。

如果甲当时没有发现财物，离开现场后又返回现场， 才发现死者身边的财物，拿走财物。此时认为死者对财物 的占有状态已经消失，甲拿走财物构成侵占罪。

情形二（侵占罪）：甲杀死乙后离开现场，无关的丙路过，发现死者身上的财物并拿走。对于路过的第三人而言，无需承认死者的占有。第三人拿走死者财物，构成侵占罪。

产生这种差异，主要是考虑到杀人者杀了人，并且利用了这种事实状态取得财物，而第三人与死者的死亡不 存在引起与被引起的关系。

情形三（盗窃罪）：甲基于报仇目的在乙住宅内杀死乙，然后发现乙身上的财物，拿走财物。由于财物在乙家中，应当承认死者对财物的占有。甲拿走财物的行为构成盗窃罪。

司法解释赞成折中说，规定：先以杀人故意杀死被害人，临时起意当场拿走财物，构成故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚。

如果离开现场，日后返回现场拿走财物的，构成故意杀人罪与侵占罪，数罪并罚。

十九、抢劫罪中的观点展示

对象错误。

例如，甲盗窃后逃跑，误以为乙是主人，对乙实施暴力。

观点展示：

观点一（多数观点）：甲不转化为抢劫罪，构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚。理由是“为抗拒抓捕而实施暴力”，要求存在现实的抓捕者。

观点二：甲转化为抢劫。

二十、诈骗罪的观点展示

（一） 逃单行为（霸王餐）

甲开始有支付费用的意思，吃完后不想付钱，从后门偷偷溜走。

观点展示：

观点一：甲构成 盗窃罪，盗窃财产性利益（餐费这种债权）。

观点二：甲不构成盗窃罪。（2013 年第 61 题）

（二） 找错钱

银行职员自己搞错数字，客户明知数字不对却不指出，收到多付的资金。

观点展示：

观点一（多数观点）：客户不构成诈骗，因为作为交易一方的银行职员有义务算对数字，作为交易另一方的客户没有指出和校对的义务。

如果银行发现后，向客户索还，客户不退还，则构成侵占。

观点二（少数观点）：客户有告知真相的义务，构成不作为的诈骗罪。

（三）销赃行为（直接将他人财物卖给善意第三人）

甲见外地商贩乙来本村购买木材，便指著邻居丙的树木说：“这些树是我的，3 万元卖给你。”乙信以为真，交给甲 3 万元。甲便说：“这 些树归你了，你自己伐后运走。”乙便伐倒运走。（2014 年第 60 题，2015 年第 18 题，2016 年第 17 题，2019 年试题）

1.甲对邻居构成盗窃罪。其一，普通的盗窃方式是，甲将树转移为自己占有。而本案甲将树直接转移为乙占有。一方面，甲的这种转移占有只是节省了两次转移财物的劳力（先转移为自己占有，再卖给乙），和转移为自己占有没有本质区别。另一方面，盗窃罪的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有，因此行为结构既包括将他人占有的财物转移为自己占有，也包括将他人占有的财物转移为第三人占有。也即，即使甲将树赠送给乙，也构成盗窃罪。其二，甲属于盗窃罪的间接正犯，利用不知情的乙，让乙转移了邻居的财物。

2.甲对乙是否构成诈骗罪，关键看乙有无财产损失。少数观点认为：乙虽然花了钱，但取得了财物， 没有存在财产损失，所以甲对乙不构成诈骗罪。多数观点认为：乙用正常价格买到赃物，吃亏了，有财产损失，所以甲对乙构成诈骗罪。由于甲只有一个处分行为（出卖行为），但针对了两个对象，同时触犯诈骗罪（对乙）与盗窃罪（对邻居），想象竞合，择一重罪论处。

（四） 诈骗与销赃（两头骗）

例 1，甲诈骗到乙的摩托车，然后向丙谎称是自己的摩托车，卖给了丙。甲先对乙构成诈骗罪，后对丙是否构成诈骗罪，多数观点认为，甲构成诈骗罪，因为丙存在财产损失，基于此，两个诈骗罪并罚。

例 2，甲诈骗到乙的摩托车，然后向丙谎称是自己的摩托车，将摩托车质押给丙，向丙借款 1 万元。甲先对乙构成诈骗罪，后对丙是否构成诈骗罪，多数观点认为，丙的质押权没有保障，存在财产损失。甲构成诈骗罪。基于此，两个诈骗罪并罚。

（五） 侵占与销赃

例 1，甲要外出，将宠物狗交给朋友乙代为保管。乙拿到小狗后，直接卖给不知情的丙， 获得 1 万元，据为己有。乙只有一个处分行为。第一，对甲构成侵占罪；第二，对丙是否构成诈骗罪，关键看丙是否存在财产损失。多数观点认为，乙对丙构成诈骗罪，与侵占罪想象 竞合，择一重罪论处。

例 2，甲正当租用乙的汽车，到期乙向甲索还时，甲拒不归还，然后又伪造虚假材料， 谎称汽车是自己所有，以正常行情价卖给丙。甲有两个行为，对乙构成侵占罪；对丙是否构 成诈骗罪，多数观点认为，甲构成诈骗罪，应与侵占罪并罚。

（六）免除返还义务

先侵占后诈骗。例如，甲接受乙的委托，保管乙的财物。甲将财物变卖。当乙要求返 还时，甲欺骗乙：“被盗了（或被抢了）”，乙免除了其返还义务。甲的第一个行为构成侵占 罪，第二个行为构成诈骗罪，诈骗财产性利益。

观点展示：

观点一：第二个行为是一种事后的维持手段，没有侵犯新的法益，属于不可罚的事后行为，因此只定第一个行为的犯罪。

观点二（多数观点）：第二个行为构成犯罪，但不需要数罪并罚，可以重罪吸收轻罪，因为乙最终遭受 的财产损失只有一份，甲最终获得的好处只有一份。

（七） 先诈骗后抢劫

例如，甲骗到乙的财物，乙日后发现，要求返还，甲暴力威胁，迫使 乙免除返还义务。甲的第一个行为构成诈骗罪，第二个行为构成抢劫罪，抢劫财产性利益。多数观点认为，对两罪不需要数罪并罚，可以重罪吸收轻罪，因为乙最终遭受的财产损失只有一份，甲最终获得的好处只有一份。

（八） 先偷后骗

例 1,甲偷到乙的宠物狗，谎称捡到狗，欺骗乙支付感谢费。

例 2,甲将摩托车借给朋友乙使用，后又从乙家偷回来。次日，乙告知甲摩托车丢失， 并提出赔偿 4000 元。甲隐瞒真相，接受赔偿。

例 3,甲从超市盗窃一部手机，又要求“退货”，换取到现金。

例 4,甲从超市盗窃兑换券，然后“领取”奖品。

例 5,甲从游戏厅的游戏机中盗窃游戏币，又“兑换”现金。

上述案例，甲的第一个行为构成盗窃罪，第二个行为构成诈骗罪。

观点展示：

观点一（多数观点）：由于甲最终只获得一份好处，被害人最终只遭受一份财产损失，所以没必要数罪并罚，可重罪吸收轻罪。

观点二：两个行为是独立行为，且两个行为的对象不具有同一性，前者是财 物，后者是现金或另一财物， 应数罪并罚。

二十一、关于“因逃逸致人死亡”的体系地位，存在观点展示

1.主流观点认为（前提条件说），法条规定，“因逃逸致人死亡”是交通肇事罪的量刑情节（法定加重处罚情节，法定刑升格条件），因此，适用“因逃逸致人死亡”的前提是，前面肇事行为已经成立交通肇事罪。

在此基础上，才可能适用“因逃逸致人死亡”。

理由是，先有定罪，后才会有量刑；没有定罪，不能直接量刑。

2.少数观点认为（非前提条件说），适用“因逃逸致人死亡”不要求前面肇事行为成立交通肇事罪。

这种观点的问题在于，“因逃逸致人死亡”不是个罪名，只是个量刑情节。

适用“因逃逸致人死亡”时，总得给被告人定个罪名。

而这种观点又认为前面肇事行为不需要成立交通肇事罪。

那么给被告人认定“因逃逸致人死亡”时，定什么罪名？此种观点存在逻辑冲突。