前言

在一個概念具有廣義狹義之分時，第一步一定是明確後面針對該概念的論述究竟采取廣義還是狹義，通信自由、住宅安全都屬於廣義的人身自由范疇，而教材、講義中所詳細論證的是狹義的人身自由，因此在適用法律保留原則上要有所區分。通過本題的解釋角度，提醒各位學員在學習憲法時要培養並運用“應然——實然”的思維方式，有時會存在應然與實然的矛盾沖突進而引發思考，有時則利用應然與實然相互印證的方式解決問題。通信自由和通信秘密的關系問題建議大傢仔細閱讀講義中的內容，如需補充學習可以閱讀論文《通信權的憲法釋義與審查框架》和《數字時代隱私權的憲法建構》。

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問題

【定位】：憲法講義P221，住宅自由的性質、通信自由是廣義上的人身自由；《立法法》第12條；《憲法》第40條第1句。

【問題】：如果認為住宅自由、通信自由都是人身自由的一種延伸，那麼對相關延伸出來的自由權的限制，是否也應該遵守《立法法》第12條規定的絕對法律保留呢？還是屬於相對保留？

【追問】：通信自由屬於絕對法律保留，那麼與通信自由相聯系的通信秘密，是否也屬於絕對法律保留呢？

解答

一、問題本身

（一）人身自由的內涵

人身自由是指的是無正當理由身體的活動不受拘束的權利，故而又稱身體自由。人身自由是人們一切行動和生活的前提條件，因此其也是基本權利之中最重要的權利之一。人身自由的核心內容是人身自由不受侵犯的權利。

而公民個人的住宅是公民身體活動最自由的物理空間，由此，住宅不受侵犯的權利構成瞭人身自由的一種重要的展開形態。住宅安全權是對公民私生活的空間保護，其范圍不僅僅限於公民生活用的住宅，工作場所、宿舍也屬於廣義的住宅概念。凡不經宅主同意隨意侵入公民住宅的行為都構成對住宅安全權的侵犯。因此屬於廣義人身自由的內容之一。如果從1954年制憲和1982年修憲的社會背景來看，“住宅”是個人私密空間的主要載體。住宅需與“私密空間”聯系到一起，並根據不同住宅形式其私密性程度的不同，進行類型化的處理，給予其不同程度的隱私保護，不完全涵蓋於人身自由的內涵。

通信自由指的是人們通過書信、電話、電信等手段，根據自己的意願自由進行通信而不受國傢或公共權力幹涉的自由。通信自由是憲法賦予公民按照自己的意願，自由地與他人進行溝通，傳達信息，享有不向國傢告知，國傢不得非法獲悉其內容的權利，其目的在於保障在通信過程中公民個人自由表達的內容不被他人知曉，保護的利益是個人私生活的秘密與表現行為的自由。因此基於其也是一種行動自由，故而屬於廣義人身自由的內容之一。而根據1954年憲法規定，住宅條款與通信條款是合二為一的，1982年憲法將之拆分為兩個獨立的條款。這表明，二者具有一定的共通性，都涉及隱私利益，不止體現人身自由的內容。

可見，無論是住宅安全還是通信自由都不是人身自由內涵本身所包含的內容，是對根據人身自由所保護的行動自由法益而延伸出的權利和利益，同時也具有追求隱私利益保護的意義。因此憲法所明確規定的人身自由應是狹義的人身自由，並不包含住宅安全權和通信自由，有關法律保留原則的適用也不當然延伸至住宅安全權和通信自由。

（二）現有法律規定對住宅安全、通信自由和通信秘密的限制

（1）限制住宅安全權的法律規定

憲法對非法搜查或者非法侵入住宅的行為規定瞭禁止性規范，為住宅安全權的保障提供瞭憲法依據。為瞭收集犯罪證據、查獲犯人，偵查人員可以對被告人以及可能隱藏犯罪或者證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查。進行搜查時，必須向被搜查人出示搜查證。

《刑法》第二百四十五條規定如果非法實施瞭搜查他人身體、住宅或者非法侵入他人住宅的行為，處三年以下有期徒刑或者拘役。

《憲法》、《刑法》都對住宅安全權進行瞭限制性規定，但現行法律中，除全國人大及其常委會制定的法律之外，並無其他法律規范對住宅安全權進行規定，可見實踐中對住宅安全權采取瞭絕對法律保留的原則。這是基於住宅安全和人身自由緊密聯系，一旦住宅安全遭到侵犯人身自由便難以保障，因此同人身自由一般，適用絕對法律保留。

從《憲法》第39條的規范結構來看，對住宅不受侵犯的限制規定是，“禁止非法搜查或者非法侵入”。這一限制性條款從“禁止非法”的表述中可以推導出簡單的法律保留，即對住宅的搜查和侵入可以通過法律或者基於法律的形式作出。

（2）限制通信自由和通信秘密的法律規定

《憲法》第四十條第二款規定，除因國傢安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

《刑法》第二百五十二條規定除郵政工作人員外，實施隱匿、毀棄或者開拆他人信件的行為，侵犯公民通信自由權利，情節嚴重的，處一年以下有期徒刑或者拘役；第二百五十三條第一款規定瞭如果郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報的將處二年以下有期徒刑或者拘役。

《刑事訴訟法》規定瞭偵查機關對危害國傢安全、恐怖活動的犯罪嫌疑人的通信信息可以予以檢查。

《郵政法》規定瞭因為國傢安全或者追查刑事犯罪的需要，可以檢查、扣留有關郵件並要求提供信息。

《郵政法實施細則》規定瞭任何單位或者個人均負有保護通信自由、通信秘密和郵政安全的責任，任何單位或者個人不得利用郵政業務進行相關違法活動。法院、檢察院依法沒收國內郵件、匯款、儲蓄存款時，必須出具法律文書，在相關縣或縣級以上郵政企業、郵電管理局辦理手續。沒收進出口國際郵遞物品應當由海關作出決定，並辦理手續。

通過上述法條的規定，《憲法》明確列舉瞭通信檢查的特定事由和特定主體，將通信檢查的主體限定於“公安機關或者檢察機關”，這種條款在理論上屬於“加重法律保留”，即便立法機關也不得在其制定的法律中授權“公安機關或者檢察機關”以外的機關來做通信檢查。而實踐中其他部門法和《實施細則》對通信自由進行規定可以反映出通信自由適用相對法律保留而非絕對法律保留。

（三）通信自由和通信秘密的關系

通信自由，是指公民通過通訊工具來表達其意願的自由；通信秘密，是指公民通過書信、電話、電報、傳真、郵件、電子郵件等現代通訊方式表達其意願，不得被非法扣押、隱匿、拆閱、錄音、竊聽或采取其他方式獲取其內容。

通信的自由，是人們參與社會生活、進行思想情感交流的必要手段，也是人們精神活動的一種重要類型，通常以預期的特定人為傳達對象而進行，傳達對象之外的他人無權也無法獲取通信內容。由此，通信自由在邏輯上必然派生出或蘊含著通信的秘密這一權利。

通信自由與通信秘密，是憲法賦予公民按照自己的意願，自由地與他人進行溝通，傳達信息，享有不向國傢告知，國傢不得非法獲悉其內容的權利。其目的在於保障在通信過程中公民個人自由表達的內容不被他人知曉。二者所保護的利益均是表現行為的自由與個人私生活的秘密，“既體現瞭國傢對公民個人隱私權的保護，同時，它也是實現言論自由和思想自由的一個重要形式。”

通信自由與私生活秘密都是實現言論自由和思想自由的基礎，公民通過行使通信自由和通信秘密的權利，可以自由地進行社會交往，表達其意願並按照自己的意志行動。對二者的保護存在著一定的交叉，但保護兩者自由的側重點與角度不同——前者強調公民表達其意願的自由，後者更側重個人對公眾保持私人性格、行為和數據秘密的權利。即通信秘密保護的是通信的私密屬性，而通信自由保護的是通信私密屬性之外的其他利益。

根據《憲法》的規定，通信自由和通信秘密均采用“加重法律保留”的審查原則。同時二者從保護利益和目的角度而言相互依存不可分離，而通信自由采取瞭相對法律保留的原則，那麼作為通信自由的邏輯延伸的通信秘密也應當適用相對法律保留的原則。（提醒：在論述通信自由和通信秘密三階段分析時，隻需著重筆墨在“加重法律保留”即可）

但在實踐中，通信自由和通信秘密的范圍難以明確，部分信息存在通信信息外觀但不具有實質的通信自由、通信秘密所保護的法益，因此根據二者范圍對不同的通信信息適用不同的法律保留原則。

有觀點認為通信秘密的范圍大體上包括如下三個方面：首先，通信的內容。即當事人自由表達的意願。郵政通信的內容包括紙質信件、匯款單附言等內容；電信通信內容包括電話、電報、電子郵件、語音尋呼、多媒體圖像等內容。其次，與通信相關的資料。包括郵編、收件人、發件人、通信地址、郵戳時間等；電信通訊相關數據包括主叫號碼、被叫號碼、聯系時間、地點、次數、電子郵件網址、IP地址等。最後，通訊工具使用者的數據。即使用者的姓名、住址、證件號碼、通訊工具所有權的性質、費用繳納情況等。

（四）通信自由和通信秘密保護范圍的學術爭議

關於通話記錄是否屬於通信自由和通信秘密保護范圍存在觀點爭議。一種觀點認為，通話記錄是對通話行為有關信息的記錄，而不是對通話內容的記錄，通話已經結束則不致發生對通信自由的幹涉。並且這類信息缺乏高度的秘密性，不屬於通信秘密的保護范圍。另一種觀點認為移動用戶通信資料中的通話詳單清楚地反映瞭一個人的通話對象、通話時間、通話規律、通話費用等大量個人隱私或秘密，它們都是通信內容的重要組成部分，應當落入該權利的保障范圍。

張翔老師認為將通話記錄分為“通信內容”和“非內容的通信信息”兩種類型進行不同形式和程度的保護。隻有“通信內容信息”才需要受到《憲法》第40條第二款的“加重法律保留”的審查，必須符合《憲法》第40條第二句所規定的理由要件、主體要件和程序要件。而針對“非內容的通信信息”的幹預，則至少需要遵循相對法律保留以及比例原則等對基本權利限制的憲法約束。

李忠夏老師從憲法通信條款的制定目的出發分析，以確認何內容屬於通信自由和通信秘密的保護范圍。老師認為通信的本質是服務於溝通，因此制憲者制定通信條款的規范目的是為瞭保護“私人間的信息交換”，強調的是溝通的過程。隻要把握住這一規范內核，對“信息交換形式”的理解就可以與時俱進。因此“通信內容”是屬於溝通領域的“通信”范疇，而通話記錄作為一種元數據，則屬於個人所擁有的一種信息，而非溝通本身。但並非所有形式的溝通，都屬於通信。有一些溝通是經濟交易，而非私聊，其保護自然也不可同日而語。

同時李忠夏老師認為張翔老師將通話記錄分為“通信內容”和“非內容的通信信息”兩種類型，進行不同形式和程度的保護，存在解釋學上的矛盾。理由有二。其一，內容信息和非內容信息的區分難以成立，將“通話記錄”界定為一種“非內容信息”是一種誤解。通話記錄本身就包含瞭特定的“內容”。事實上，並不存在無內容之信息，信息本身均包含有特定內容。其二，將通話記錄視為一種“通信”，納入通信秘密的保護范疇，但又將之與通信中的“內容信息”相區分，不僅有明顯違反憲法文義之嫌，導致體系違反的成本過高，而且不符合“事物之本質”，沒有看到通話記錄作為一種個人信息，與通信存在本質不同。

二、體系定位

憲法分論——公民基本權利和義務論——公民基本權利分論——人身自由、住宅安全、通信自由（核心講義第199-202頁、211-213頁）

三、學習方法

在一個概念具有廣義狹義之分時，第一步一定是明確後面針對該概念的論述究竟采取廣義還是狹義，通信自由、住宅安全都屬於廣義的人身自由范疇，而教材、講義中所詳細論證的是狹義的人身自由，因此在適用法律保留原則上要有所區分。

通過本題的解釋角度，提醒各位學員在學習憲法時要培養並運用“應然——實然”的思維方式，有時會存在應然與實然的矛盾沖突進而引發思考，有時則利用應然與實然相互印證的方式解決問題。

通信自由和通信秘密的關系問題建議大傢仔細閱讀講義中的內容，如需補充學習可以閱讀論文《通信權的憲法釋義與審查框架》和《數字時代隱私權的憲法建構》。

四、問題點評

通過該提問可以發現學員閱讀講義和教材不仔細，有囫圇吞棗的嫌疑，既然當前除憲法以外的部門法也對住宅安全權和通信自由、通信秘密進行規定、限制，便可以反證二者適用何種法律保留，否者這些法律規定都因違憲而無效，難道這些規定現行有效是因為合憲性審查的疏漏嗎？在此提出嚴肅批評！這個問題本不該成為一個問題。同時也反映學員思考問題未進行檢索查證，也未建立憲法學的體系思維，在解決憲法問題上仍然是片面、孤立的。建議學員抓緊時間理解消化知識，梳理憲法學體系，切勿因小失大，切勿執著於把簡單問題復雜化的低效復習思路。

2023年6月16日

知行法學憲法小組