第四章 犯意转化与另起犯意

一、犯意转化

概念：包括犯意提升和犯意降低，指在实行犯罪过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。

特点：行为对象同一，并且侵害的法益同类。

处理方式：

1. 如果是预备和实行阶段的转化，采取“吸收原则”，实行阶段犯意吸收预备阶段犯意，以实行阶段的犯意处理。

2. 如果是实行阶段的转化，采取“择重原则”，犯意升高，从新意；犯意降低，从旧意。（法益之间要有包容关系）

【答题方法】

如果案情中一行为人实施了前、后两个行为，但本质上是对同一行为的“升级”。

结论：行为人的行为仅认定为一罪，系犯意提升。

理由：前、后行为侵害的法益具有同类性，犯罪对象亦具有同一性，是犯罪的“升级”，应认定为一罪。

二、另起犯意

概念：在前一犯罪已经呈现终局形态（既遂/未遂/中止）后，又另起犯意实施另一犯罪行为。

特点：行为对象不同一，或者侵害的法益不同类。

处理方式：

1. 原则上是数罪，应并罚；但如果是同种数罪，则不需要并罚。

2. 对于被侵害的法益具有人身专属性的时候，应当数罪并罚，因为人身具有专属性； 对于被侵害的法益不具有人身专属性的时候，应当作为一罪处理。

【答题方法】

如果案情中行为人的前、后犯罪行为本质上没有关联，系“另起犯意”。

结论：行为人的行为应认定为是数罪，系另起犯意。

理由：前、后行为侵害的法益具有非同类性，或犯罪对象不具有同一性，是另起犯意，应认定为数罪，数罪并罚。

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第五章 排除犯罪性事由：正当防卫

一、正当防卫的成立条件

现实不法侵害正在进行，防卫人实施防卫行为，没有明显超过必要限度造成重大损害.

（一）条件一：“现实的不法”侵害

1. 不法侵害必须是来源于“人的行为”（包括人唆使动物实施的侵害行为）。单纯的来自动物的不法侵害，不能成为正当防卫的对象。

2. 包括违法行为，也包括犯罪行为；包括作为犯，也包括不作为犯。

3. 不法侵害通常仅限于具有进攻性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害。

4. 不法侵害必须是现实上的不法侵害。现实上不存在，行为人误以为存在的，属于假想防卫（“好”心办“坏”事）。

-有过失的假想防卫，成立过失犯罪

-无过失的假想防卫，按意外事件处理

【假想防卫-答题方法】

行为人主观上基于防卫的意图对“不法侵害人”实施暴力殴打，但事实上并不存在不法侵害人。

结论：属于假想防卫。

理由：行为人主观上基于防卫的意图，没有犯罪的故意，欲制止不法侵害。但事实上并不存在不法侵害，造成了他人伤害、死亡结果。如果有过失的，按过失犯罪处理；没有过失的，按意外事件处理。

（二）条件二：不法侵害“正在进行”

指已经开始（“着手”），尚未结束。即不法侵害人正在“攻”，防卫人才谈得上是“防”。

提前为防卫做好准备的，待不法侵害来临时再实施防卫行为的，也被认定为是防卫行为。在不法侵害结束后实施的反击行为，属于事后防卫，不属于正当防卫。

司法解释指出：对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。

不法侵害虽然已经结束，但还可以进一步挽回损失，或者避免更严重的损害时，可以延长防卫时间。

【答题方法】

如果法益已面临紧迫威胁，即使不法侵害人还未着手，也应当根据具体情境肯定受害人防卫的适时性、限度的适当性。对于受害人的行为认定：

结论：是正当防卫。

理由：面临行为人如此严重的不法侵害，防卫者的防卫时间是适时的，或者防卫所造成的结果是适当的，应成立正当防卫。

（三）条件三：具有防卫意识

指防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。

1. 内容

防卫认识：认识到不法侵害正在进行。

防卫意志：出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。（为了保护特定利益）

*“黑吃黑”的情况下仍然可以实施正当防卫。

2. 偶然防卫（坏心办好事）

指无防卫意识的行为，即行为人故意或者过失侵害他人法益的行为，偶然地符合了正当防卫的客观条件。

偶然防卫是否构成正当防卫，观点展示：

结果无价值论认为，偶然防卫构成正当防卫，不成立犯罪。

理由：由于偶然防卫行为所造成的结果，在客观上被法律所允许，而且事实上保护了另一种法益，因此不成立犯罪。

行为无价值论认为，偶然防卫不构成正当防卫，成立故意犯罪

理由：类似行为重复上演，就没有这么幸运了，出现好的结果，完全是偶然，对这类行为应予以规范。

【偶然防卫-答题方法】

当防卫人主观上并没有防卫的意思，但客观上起到了防卫的效果。

结论：防卫人的行为属于偶然防卫。

理由：防卫人主观上并无防卫的意图，存在犯罪的故意，但其行为在客观上制止了不法侵害，偶然地起到了防卫的效果，系偶然防卫。对于偶然防卫，行为无价值论者认为成立故意犯罪，结果无价值论者认为不成立犯罪。

3. 防卫挑拨与相互斗殴原则上不成立正当防卫

防卫挑拨是指，以加害的目的刺激对方进行不法侵害，从而借此达到侵害该不法侵害人的行为。这种行为因其主观上并无防卫意识，故而不成立正当防卫，应以故意犯罪论处。

相互斗殴是指，斗殴双方以加害对方为目的，实施的相互侵害的行为。这种行为因为主观上没有防卫意识而不成立正当防卫。但需要注意的是，当斗殴的其中一方的暴力明显升级后（如人数激增，肉搏变械斗），另一方的反击行为可以成立正当防卫。

（四）条件四：针对不法侵害人本人

1. 防卫对象：不法侵害人的人身、财产。

其中：对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。

2. 防卫行为必须在客观上能被视为是犯罪行为。

（五）条件五：没有“明显”超过必要限度造成重大损害

1. 防卫行为是否过当，应以防卫人当时的立场进行判断。

2. 防卫过当的判断应坚持整体判断标准。防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，应以防卫行为所造成的最终结果来评价，而不应以防卫行为当时造成的结果作为判断防卫行为是否过当的标准。

-甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡——本案中，虽然当时仅造成了重伤，似乎在限度之内，但最终造成了死亡结果，应整体评价为防卫过当。

3. 明显超过必要限度+造成重大损害，二者同时具备，才能认定为是防卫过当。

”造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。

行为与结果的同时过当，才能认定为是防卫过当。

【答题方法】

对于防卫行为是否超过必要限度，应进行综合判断。即便不法侵害本身并非严重犯罪，但如果是持续性地侵犯人身权利，那么对于造成不法侵害人伤亡的行为认定：

结论：是正当防卫。

理由：对于非暴力犯罪，但属于持续性的侵害，对被害人造成了很大的精神压力，即便造成不法侵害人身亡的，仍然成立正当防卫。换言之，这种持续性侵害给被害人造成的影响，不亚于严重危及人身安全的暴力犯罪。

二、特殊防卫（无过当防卫）

（一）前提条件

1. 必须针对暴力犯罪。

2. 这些犯罪严重危及人身安全。

3. 不限于刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸，还包括其他的任何可能严重危及人身安全的犯罪。

（二）性质【观点展示】

1. 观点一：这一规定属于法律注意规定。特殊防卫本来就是正当防卫，立法者为了突出强调又重申一次。根据这一观点，特殊防卫并不“特殊”，仍然需要符合正当防卫的各项成立条件。

2. 观点二：这一规定属于法律拟制规定。这是立法者将本不属于正当防卫的行为（过当行为），特别拟制为属于正当防卫。