羅馬法關於債的理論和制度，特別是債法總論方面的內容已經非常成熟瞭，甚至許多內容已經與現代法律債的理論和制度幾乎沒有什麼差異。所以我們這一部分可能講的很快。

第一節 債的概述

一、債的概念、特征

債是按照合同的約定或者根據法律的規定，在特定當事人之間產生的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。債權人有權要求債務人“為”或者“不為”某種行為，債務人負有滿足債權人要求的義務。優士丁尼在其《法學階梯》中：“債為法鎖，據之我們有必要被強迫根據我們城邦的法律償付某物。”當然，羅馬還有許多法學傢對債的概念進行過解釋，但無論怎麼闡述，均說明債是“特定當事人之間的權利義務關系”。這個概念在現代所有國傢法律對債的定義仍然在進行使用。債的稱謂可以簡稱為“債”，也可以稱為“債權”、“債務”或者“債權債務”等，含義都一樣。

和物權不同的是，債權是一種典型的相對權，隻在債權人和債務人之間發生效力，原則上債權人和債務人之間的債之關系不能對抗第三人。所以羅馬法的訴權保護上，保護物權的稱為對物之訴，而維護債權提起是訴訟稱為對人之訴，這種訴訟隻能對債的關系中的當事人提起。蓋尤斯說：“對人的訴訟是我們據以針對某個因契約或者私犯行為而向我們負責的人提起的訴訟，也就是說，在提起該訴訟時我們要求：應當給、做或者履行。”

債的法律關系具相對性原則，債權人的債權相對於債務者為債務，即必須為一定行為（作為或不作為）的民法上義務。因此債之關系本質上即為民法上的債權債務關系，債權和債務都不能單獨存在，有債權必然有對應的債務，有債務也必然有對應的債權。因此我們日常的“孽債”、“人情債”則不屬於法律上的債，沒有法律強制力，一般不能通過法律進行救濟。

債作為一種法律關系，由三個要素構成：債的主體、債的內容和客體。

債權是指債權人要求債務人為一定行為作為或不作為的民法權利。 債權特征具體包括：

1、債權是財產請求權，不得通過限制債務人人身來實施（但羅馬法早期，債權具有鮮明的人身強制性。如債務奴隸，後期就沒有瞭）；

2、債權為相對權，債權人隻能向特定債務人主張權利，不得向債務人以外的第三人主張權利；

3、債權具有相容性和平等性。債權的相容性和平等性是指內容相同的債權可以在同一標的物上建立，相互平等有效；

4、債權為有期限權利，不得設定無期限債權。

二、債權產生原因

又稱債的發生根據，對此問題，羅馬法上存在爭議，蓋尤斯堅持三分法（即三種原因），“債或是產生於契約，或是產生於不法行為，或是產生於法律規定的其他原因”。而優士丁尼則采用四分法（四種原因）。但所有羅馬法學傢始終認為債產生的根據主要是契約和私犯（侵權），但也還有其他一些原因：

1、契約是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。契約依法成立後，即在合同當事人之間發生債權債務關系，一方當事人有權請求另一方按照合同約定履行其負擔的義務。契約是最常見的、最主要的債的發生原因。契約又稱為合同或者協議。

2、私犯即侵權行為，也是不法行為，是指行為人實施的侵害他人合法權益的行為。其中包含作為和不作為兩種情形。行為人侵害他人的財產權利或人身權利，應當依法承擔民事責任。受侵害的當事人有權請求侵害人賠償損失，侵害人則負有賠償受害人損失的義務。

3、準契約即“相當”“類似”契約的原因，這種原因在羅馬法上有兩種：一是無因管理，是指沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而對他人的事務進行管理或者服務的行為。無因管理一經成立，管理人與本人間就發生債權債務關系，管理人有權請求本人償還管理所支出的必要費用，本人有義務償還。因無因管理所產生的債稱為無因管理之債；二是不當得利，是指沒有合法根據獲得利益而使他人利益受損的事實。因此利益受損的一方可以請求獲得不當利益的另一方返還其不當獲得的利益。對於這種原因，我國《民法典》同樣接受瞭羅馬法的這種稱謂，因此民法典第三編第三分編的內容即為：“準合同”。

4、準私犯。包括公共場所致人損害、審判員誤判、雇員致人損害等（後面我們還會涉及這個問題）。

當然，羅馬法中盡管對因見義勇為等原因產生的債已經有所涉及，但締約過失責任則在羅馬法上從未出現，這是德國民法典才產生的債的原因。

第一節 債的分類

羅馬法根據不同的標準，將債分為不同的類型，當然這些分類都具有積極的法律意義，能夠解決債的履行中的一些實際問題。

一、單一之債與多數人之債（根據債的主體人數）

單一之債，是指債的主體雙方即債權人和債務人均為一人的債；多數人之債，是指債權人和債務人至少有一方為2人或2人以上的債。

區分單一之債和多數人之債，有助於準確地確定債的當事人之間的權利義務關系。在單一之債中，當事人之間的權利義務關系較為簡單明瞭。多數人之債則既涉及債權人與債務人之間的權利義務關系，又涉及多數債權人之間或多數債務人之間的權利義務關系，其法律關系較為復雜。

二、份額之債（按份之債）與連帶之債（多數人之債中按他們的權利義務不同進行的劃分）

份額之債（按份之債)，是指債的多數人一方當事人各自按照確定的份額享有權利或者承擔義務的債。其中，債權人為兩人以上，各自按照確定的份額分享權利的，稱為按份債權；債務人為兩人以上，各自按照確定的份額分擔義務的，稱為按份債務。在按份債權中，各個債權人隻能就自己享有的債權份額請求債務人給付和接受給付，無權請求和接受債務人的全部給付；在按份債務中，各債務人隻對自己分擔的債務額負責清償，無須向債權人清償全部債務.

連帶之債，是指債的多數人一方當事人之間有連帶關系的債。所謂連帶關系，是指對於當事人中一人發生效力的事項對於其他當事人同樣發生效力。連帶之債有連帶債權和連帶債務之分。在連帶之債中，享有連帶權利的每個債權人都有權要求債務人履行義務，負有連帶義務的每個債務人都負有清償全部債務的義務。履行瞭債務的連帶債務人，有權要求其他連帶債務人償付其應當承擔的份額。

區分按份之債和連帶之債的主要意義在於二者的效力不同。在按份之債中，任一債權人接受瞭其應受份額義務的履行或任一債務人履行瞭其應負擔份額的義務後，與其他債權人或債務人均不再發生任何權利義務關系。在連帶之債中，連帶債權人的任何一人接受瞭全部債務的履行，或者連帶債務人的任何一人清償瞭全部債務時，雖然原債歸於消滅，但在連帶債權人或連帶債務人內部則會產生新的按份之債。

在羅馬法早期，連帶之債分為累計性連帶之債和選擇性連帶之債。所謂累計性連帶之債是指數個債權人中的一人可以要求債務人全部清償，但債務人的這一清償行為並不使該債務人對其他債權人的清償義務消滅；同樣，數個債務人中的一人完全清償後，並不能解除其他債務人的清償責任。這主要是因為在羅馬法早期幾乎在所有領域都存在懲罰性賠償，如數人私犯，一個人全部賠償受害人損失後，並不能免除其他侵權人的賠償責任。而選擇性連帶之債是指任何一個債權人獲得瞭全部清償或者任何一個債務人全部清償後，其他債權人的權利或者其他債務人的義務消滅，從而連帶之債轉化為內部的按份之債。累計性的連帶之債在現代法律中已經消滅，實質上現代法律中的連帶之債都是羅馬法時期的選擇性連帶之債。

三、民法之債、裁判官之債、自然之債

這是根據債權是否能夠得到法律的強制力保護劃分的。民法之債和裁判官之債都是具有法律效力的債權，債務人不履行債務，債權人都可請求根據采取強制措施要求債務人履行債務。當然，絕大部分債都是具有法律效力的債，但也有一部分債沒有法律效力，債權人可以要求債務人履行債務，但債務是否履行完全由債務人決定，這就是自然之債。所謂自然之債是指因缺乏法律規定的條件而不產生訴權，故不能得到法律的承認和保護（羅馬人的解釋）。現代的自然之債是指當事人之間是有債的關系，但是這種債喪失瞭法院的強制執行力，當事人可以進行抗辨。

羅馬法規定的自然之債規則：在債務人自動履行的情況下，債權人獲得履行財產的所有權。在羅馬法時期自然之債包括主人與奴隸的債權債務、某人在人格減等前訂立的債務、被監護人在未獲得監護人同意時設立的債務等。在現代社會，自然之債仍然存在，主要是已過訴訟時效之債（債權本身是存在的，隻是喪失瞭強制執行力，給瞭一個債務人永久性的訴訟時效抗辨權，如果債務人不抗辨就繼續履行）。但也有人認為在我國還存在三種自然之債：即賭債毒資嫖資等違法之債（法律不管，願意履行就履行，履行完基於不當得利進行返還、不履行後到法院要求履行法院也不支持）、彩禮（每個地方風俗習慣，給付彩禮基本不予返還，但有例外，例外的可以返還）、限定繼承（超出遺產繼承范圍以外的債務償還，即現代社會的父債子還。所以兒子替爹還，隻能爹的遺產繼承范圍內進行償還，超出部分兒子無關，還瞭對方就是不當得利可以法院追還，其未得到的到法院起訴兒子追償法院也不予支持）。我們認為後三種債中除瞭彩禮外，其他兩種都不能稱為自然之債，因這些債權債務有些是違法的，有些是不合法的，“父債子還”已經早就廢除，即使兒子代為父親還債，也是兒子自己的行為，債權人無權要求債務人的子女代其父母還債。

四、簡單之債與選擇之債

根據債的標的有無選擇性，債可分為簡單之債和選擇之債。簡單之債，是指債的履行標的隻有一種，債務人隻能按照該種標的履行、債權人也隻能請求債務人按該種標的履行的債。選擇之債，是指債的履行標的有數種，債務人可從中選擇其一履行或債權人可選擇其一請求債務人履行的債。二者的主要區別在於，簡單之債的標的無可選擇，而選擇之債則可在數個標的中選擇履行。

五、特定之債與種類之債

根據債的標的物的不同屬性，債可劃分為特定之債和種類之債。以特定物為標的的債稱為特定之債，以種類物為標的的債稱為種類之債。在前者，債發生時，其標的物即已特定化;在後者，債成立時其標的物尚未特定化，甚至尚不存在，當事人僅就其種類、數量、質量、規格或型號等達成協議。

區分特定之債與種類之債的意義在於：其一，在特定之債，除非債務履行前標的物已滅失，債務人不得以其他標的物代為履行，而種類之債則無此問題;其二，在法律規定或當事人約定的情況下，特定之債標的物的所有權可自債成立時發生轉移，標的物意外滅失的風險隨之轉移，而種類之債標的物的所有權及其意外滅失風險則自交付時起轉移。

六、可分之債與不可分之債（根據債的標的是否可分割）

可分之債是指債的履行標的可以分割，這種債在履行時可以分次履行，因分次履行不影響債權人的利益，如一筆錢可以分次償還等。而不可分之債是指債的履行標的不能分割，因此必須一次性履行，否則可能造成債權人損失，如交付一套房屋等。可分之債與不可分之債對多數人之債的履行意義更為明顯，可分之債的債權人或者債務人可以每個人享有自己的權利或者履行自己的義務，而不可分之債則不能個別履行。

羅馬法對債的分類除上述分類外，還有附條件之債和附期限之債、利息之債等類型。

第二節 債的履行

一、債的履行概述

債的履行是指債務人以滿足債權人的債權為目的實行其給付的行為，簡言之，債的履行就是債務人按照債的內容履行債務。債的履行在債法體系中居於至關重要的地位，因為債權是請求權，債權人的權益的實現需要依賴於債務人全面、適當地履行其債務。一般認為，債的履行是債最主要的效力。

債的履行的涵義有廣、狹之分。“債務履行者，實現債之內容之行為也。應分廣狹二義，狹義的債務履行指債務人任意履行而言，廣義的履行則除任意履行外，尚包括強制履行（即債務人不任意履行時，債權人得籍公權力強制執行是）。”

需要區分的是履行、給付和清償三個概念。“履行與給付、清償這三個概念互相聯系而又具有不同的含義。給付指債務人應為的特定行為，它作為債的標的，具有抽象的、靜態的意義；履行指債務人實行給付的行為，具有具體的動態的含義；清償指債務人履行的結果，通常在債的消滅原因的意義上使用。”羅馬法明確瞭債的履行原則：

1、根據債的宗旨，全面、適當履行，債務人不按此原則履行，債權人有權拒絕受領；

2、誠實信用原則。將雙方對立的利益平衡考慮，在充分維護自己利益的同時，應當站在對方的立場，稍稍兼顧一下對方的利益。誠實信用原則是民法中的帝王條款，也是債的履行的基本原則。誠實信用原則作為債的履行的基本原則，對於合同之債以及其他債務的履行均應適用，對於債務人和債權人均應適用。

對於債務人來說，債務人不僅應該履行主債務、而且應該履行從債務和附隨債務，在給付標的、給付期限、給付地點、給付方式方面都要依誠實信用原則為之。

債的履行一般沒有人身性，因此債的主體和債的履行主體並非同一概念。羅馬法規定瞭第三人的代為履行和第三人的代為受領。債的主體是債權人和債務人，債的履行主體包括履行債務的主體和接受債務履行的主體，是指履行債務和接受債務履行的人。債是特定當事人間的權利義務關系，在一般情況下，債是由當事人實施特定行為來履行的，也就是由債務人履行債務，由債權人接受債務人的履行。但在某些情況下也可以由第三人代替債務人履行，或由第三人代替債權人履行。但依法律規定或者當事人的約定，或者依照債的關系的性質，須由當事人親自履行的債，不得由第三人代替履行，否則就為不適當履行。而第三人代替履行時，第三人隻是履行主體，而不是債的當事人。因此，於第三人代債權人接受履行時，債務人未向第三人履行或履行不當的，應向債權人承擔責任；在第三人代替債務人履行時，債務人須對第三人的代替履行行為負責。第三人代替當事人履行時，第三人也不是債務人或債權人的代理人，因此不能適用代理的規定。由代理人代理債務人履行或者代理債權人接受履行的，履行主體仍為債務人和債權人，而不是第三人。保羅說：“委托他人履行契約之人，如同他本人履行一樣”。烏爾比安說：“盡管我向正式受任人之外的人償還瞭債務，但是，這一償債行為得到瞭委托人的承認，那麼，我也因此而解除瞭債務負擔。”

一般認為，債務人應當按照債的標的履行。但羅馬法也規定瞭如果債權人同意債務人以某種其他標的來代替債的標的的履行，則債務人以其他標的履行也為適當履行。債務的性質不同對履行標的的適當性的要求也不同。

羅馬法同時規定瞭債權人有權拒絕債務人的部分履行和履行中的清償抵充順序。

最後羅馬法還規定瞭某些債務人可以僅在自己責任財產限度內承擔清償責任，這是某種程度上的有限責任。包括配偶之間、嶽父對女婿、庇主對解放人、軍人對其他債權人等。

二、債的不履行

所謂債務不履行是指債務人未依債務本旨為給付，以滿足債權之狀態，即債之內容未能實現之狀態。易言之，即因可歸責於債務人之事由，而未依債之本旨以為給付之狀態也。債務不履行者，債務人因可歸責之事由，未依債之本旨而為給付，致債權內容未能實現之現象。債的不履行也稱為債的不給付，是指債務人沒有完全履行自己的債務。債的不履行又稱為債務違反，是指債務人未依債務的內容實施給付的行為。羅馬法認為：債的不履行通常包括給付不能和給付遲延，但是在現代民法中，債的不履行的形態日趨豐富。一般認為，債的不履行主要包括拒絕履行、履行不能、遲延履行和不完全給付。債的不履行雖然形態各樣，但是共同的結果是導致債權人的債權沒有實現或者沒有完全實現。研究債的不履行的形態旨在針對不同的形態給予債權人充分的救濟。

（一）拒絕履行

拒絕履行，是指債務人能夠履行無正當理由而拒絕履行債務的行為。拒絕履行的構成要件有：第一，客觀上須有債務的存在，這是構成拒絕履行的前提；第二，須因債務人的故意或過失，拒絕履行的主觀狀態多數是故意，少數是過失；第三，給付是可能的，給付不能的屬於給付不能的性質，無所謂拒絕履行；第四，拒絕履行是違法的，即沒有正當理由，如果是債務人正當行使抗辯權不構成拒絕履行。拒絕履行不以明示為必要，默示亦可以構成履行拒絕。拒絕履行根據是否已界履行期限，可以分為期前的拒絕履行和期後的拒絕履行，期前的拒絕履行又稱預期違約。

拒絕履行會產生一系列法律後果：第一，對於已界履行期限的拒絕履行，債權人可以要求債務人強制履行債務，並有權請求賠償損失。第二，對於未界履行期限的拒絕履行，債權人可以在履行期限到來前要求債務承擔債不履行責任，也可以在履行期限到來後請求債務人承擔債不履行的責任。債權人可以要求解除合同，並可以要求賠償損失。第三、在有擔保的債務中，當債務人明確拒絕履行債務時，債權人可以要求保證人履行債務或者實現擔保物權以實現債權。

（二）履行不能

履行不能，又稱為給付不能，是指由於某種原因，債務人實際上履行債務已經不可能。需要註意的是這裡所謂的不能並非指物理上或邏輯學上的不能，而是指社會一般觀念或法律上的不能。

履行不能有主觀履行不能與客觀履行不能、自始履行不能與嗣後履行不能、一時履行不能與永久履行不能等種種區分，不同的履行不能有不同的法律效力。

客觀不能系指給付對任何人而言皆為不能。有基於自然法則的，如標的物於訂約前業已滅失；有基於法律規定的，如應為交付之物被禁止流通。主觀不能是指由於可歸責於債務人的事由導致履行不能，如僅債務人不能為給付，但至少有一他人可以為給付的履行。

關於履行不能的法律後果，應該區分履行不能是可歸責於債務人的事由還是不可歸責於債務人的事由造成的兩種情況，區分二者不同的法律後果。

因可歸責於債務人的事由造成履行不能的，發生以下後果：第一，債務人免除履行原債務的義務。但在一部履行不能時，債務人僅能就不能履行部分免除履行義務。第二，若債務系合同之債的債務，債務人有權解除合同。第三，債務人應就履行不能而對債權人負賠償責任。

因不可歸責於債務人的事由而履行不能的，羅馬法稱之為“不可抗力”，指因當事人意志以外的原因而形成的，不可駕馭或者不可抵禦的客觀情形，它可以表現為不可抗拒事件、也可以是某種可預見的自然事件。發生以下三種法律後果：其一，免除債務人的履行義務。全部履行不能的，免除債務人的全部履行義務；部分履行不能的，免除債務人的部分履行義務。其二，在因履行不能的事由，債務人對第三人有損害賠償請求權或對保險人有保險金給付請求權時，債權人得請求債務人讓與該損害賠償請求權或保險金給付請求權。如債務人已從第三人取得賠償物時，則債權人有權請求債務人交付其所受領之賠償物。也就是說，因不可歸責於債務人的事由發生履行不能時，雖債務人不負賠償責任，但於其從第三人得取得代償利益時，應將該代償利益移轉給債權人，債權人取得代償請求權。通說認為，債權人對債務人享有的代償請求權並非原債的繼續而為新發生的債權，因此其訴訟時效的計算應重新起算。其三，若當事人之間的債為雙務合同之債，則債權人因此免除對待給付的義務。

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三、履行遲延

履行遲延，又稱為債務人遲延是指在債務履行期限屆滿後，債務人能履行債務而未履行債務。履行遲延是一種在期限上履行不適當的情形。債務人在期限上的履行不適當包括提前履行與遲延履行。提前履行是指在履行期未屆至前履行。法律規定或者合同約定債務人不得提前履行債務的，債務人提前履行的，債權人有權拒絕受領。法律或合同雖未規定當事人不得提前履行，但履行期限是為債權人利益而設定的或者履行期限關系到雙方的利益，則債務人未經債權人同意而提前履行時，債權人也有權拒絕受領。但若期限利益是為債務人一方利益而設定的，則債務人提前履行的，債權人應當受領，因為不能不許當事人放棄自己的期限利益。遲延履行則與提前履行相反，是指債務人於履行期限屆滿後才履行債務。若債務人於履行期限屆滿時，仍未履行全部債務，則為履行遲延。

履行遲延的構成須具備以下條件：第一，債務人有有效債務存在。第二，債務的履行期限屆滿。其三，債務人能夠履行債務。如果債務不能履行，則發生履行不能而不發生履行遲延。其四，須因可歸責於債務人的事由而未履行。其五，須債務人無法律上的正當理由。如果債務人有正當理由而未按期履行，例如因行使同時履行抗辯權而未按期履行，則不構成遲延履行。但如因債務人交付的標的物的數量不足或者提供的勞務不足而未能在履行期限內補足的，仍構成履行遲延。因債務履行地點不當或給付的標的物有瑕疵而改正未能按期履行的，也為履行遲延。

履行遲延發生以下法律後果：第一，債權人有權要求債務人繼續履行；第二，債權人得請求賠償因履行遲延而受到的損失；第三，債務人的履行對債權人無利益的，債權人得解除合同而請求損害賠償；第四，債務人承擔標的物意外滅失的風險。例如在遲延期間標的物意外毀損滅失時，債務人應負履行不能的責任。

第三節 債的變更 轉移、擔保

一、債的變更

（一）債的變更的概念

債的變更有廣義和狹義之分。廣義的債的變更包括債的主體的變更和內容的變更，狹義的債變更指債的主體不變，債內容發生變化。

（二）債的變更的種類

債變更一般可分為協議變更和法定變更。

協議變更，又稱為合意變更，是指債雙方當事人協商一致對債的內容進行變更。當事人協商一致變更債是私法自治原則的體現。法定變更是指債的成立後，當發生法定的可以變更的事由時，經一方當事人的請求而對債內容所作的變更。 （三）債變更的條件

1.存在合法有效的債權債務關系。這是債變更的前提條件。

2.債的內容發生變化。債的變更是對債的內容作出修改或者補充。羅馬法理論認為，債的變更分為小孩的要素變更和非要素變更。債要素的變更是指債的標的的變更。非要素變更是指債的標的以外的有關數量、履行期限、地點、價款、結算方式、爭議解決方式等方面的變更。

3.債的變更須依當事人協議或依法律的直接規定或裁判機關的裁判或形成權人意思表示而變更。依法律的直接規定而變更合同的，如債務人違約使履行債務變更為損害賠償債務；依裁判機關的裁判而變更債的，如因重大誤解、受欺詐等而訂立合同的，當事人一方可請求法院或者仲裁機構變更或撤銷合同；依形成權人意思表示而變更合同的，如選擇權人行使選擇權，使合同變更。

4.須遵守法律要求。

（四）債的變更的效力

債變更主要是在保持原債權債務關系的基礎上，使債的內容發生變化從而形成新的債權債務關系，因此，債一經變更即產生以下法律效力：

1．債變更後，當事人應當按照變更後的債履行義務。

2.債變更僅對變更部分發生效力，原債未變更部分仍繼續有效。

3．債變更原則上僅向將來發生法律效力，即隻對未履行部分有效，對已履行部分沒有溯及力，當事人不得主張已履行完畢的債務關系按變更後的內容重新履行。

4、當事人對債的變更的內容約定不明確的，推定為未變更。

5.債的變更不影響當事人請求損害賠償的權利。

二、債的移轉

債的移轉是指在債的內容和客體均不發生變化的前提下，債的主體的變更。

羅馬法早期嚴格堅持債的相對性原則，債具有鮮明的人身性，是特定當事人之間的“法鎖”，因此債的關系是禁止轉移的。但在商品經濟發展過程中，羅馬法開始采用“替代”和“自我事務代理”兩種方式逐步允許債的轉移。後來經過不斷發展，形成瞭羅馬法完善的債的轉移制度。後來這個制度完全被大陸法系各國的現代民法所繼承，當然也包括我國《民法典》。

債的移轉包括三種情形：債權讓與、債務承擔、債權債務的概括承受。當債權人發生變更時，稱為債權讓與；當債務人發生變更時，稱為債務承擔；當債權債務一並移轉時，稱為債權債務概括承受。

債的移轉具有以下特點：首先，債的移轉本質上屬於債的主體的變更。無論是債權讓與、債務承擔，還是債權債務的概括承受均是債的主體發生瞭變化。其次，債的移轉不改變債的客體和內容。債的移轉屬於狹義的債的變更，僅涉及債的主體的變更，並不使債權人和債務人之間的權利、義務發生變化，也不使債的標的發生變化。再次，債的移轉保持債的同一性。債的移轉並不引起新的債權債務關系的出現，移轉後的債權債務沒有改變和移轉前的債權債務的同一性。所謂沒有改變同一性，是指沒有因為債的移轉改變的債的內容，而使債的效力、債權債務發生變化。債的效力、債的原有利益和內容、債的各種抗辯權、債原有的瑕疵、原來的從權利都沒有發生變化，比如，附隨的擔保物權等都不會因移轉而發生變化。因此債的移轉不同於債的更改。債的更改，又稱為債的更替、債的更新，是指在原債的基礎上成立一個新債以代替原債，如將租賃關系更改為買賣關系、贈與變成買賣等。

債的移轉主要根據法律行為（意定的債的移轉）、法律的直接規定（法定的債的移轉）、和法院的裁決（裁判的債的移轉）等法律事實產生。

三、債的擔保

（一）債的擔保概述

債的擔保，是指法律為保證特定債權人利益的實現而特別規定的以第三人的信用或者以特定財產保障債務人履行義務、債權人實現權利的制度。在羅馬法上稱為“債務承保”。債的擔保的概念具有以下三方面的含義：

第一，債的擔保是保障特定債權人債權實現的法律制度。債的擔保不同於債的保全。債的保全是擔保全體債權人利益的，是債的一般擔保；而債的擔保是一種特殊擔保，是擔保特定債權人利益的，其目的也正是為瞭強化債務人的清償能力和打破債權人平等的原則，使特定債權人能夠從第三人那裡得到受償或者優先於其他債權人受償。

第二，債的擔保是以第三人的信用或者特定財產來保障債權人債權實現的制度。在一般情況下，債以債務人的信用為基礎，也就是說，債務人以自己的全部財產擔保著債權的實現，債務人的全部財產是其清償全部債權的責任財產。而債的擔保是以第三人的信用或者特定的財產來擔保特定的債權實現，因此債的擔保的標的可以是第三人的信用，也可以是第三人或者債務人的特定財產，但不能是債務人的一般財產。以債務人的一般財產作擔保則不屬於債的擔保，而屬於債的保全。

第三，債的擔保是對債的效力的一種加強和補充，是對債務人信用的一種保證措施。債的效力之一，是債務人須以其全部財產承擔債不履行的責任，但對於特定債權人來說，由於債務人責任的有限性和債權人地位的平等性，其債權並不就有完全的保障。擔保的設定，則使特定的債權人或得以第三人的財產受償，或得從特定的財產價值中優先於其他債權人受償，因此，債權的實現更有保障，使債的效力得到加強。債的擔保是在債務人不履行債務時保障債權人利益的措施，從而也就是對債的效力的一種補充。也正因為如此，債權人所享有的擔保上的權利為一種從權利，債權人的債權為主權利。

債的擔保一般具有平等性、自願性及從屬性的特點。

平等性，是指債的擔保關系的當事人的法律地位是平等的，各方平等地協商確定相互間的權利義務，平等地受法律保護。設定債的擔保是一種民事法律行為，任何一方都不能享有超越他人的特權，都不能將自己的意志強加給對方，各方之間也不存在管理和服從關系。

自願性，是指擔保一般是由當事人自願設定的。就擔保的發生原因而言，擔保有法定擔保與約定擔保之分。法定擔保是指由法律直接規定的擔保，約定擔保是指由當事人自行設定的擔保。約定擔保是最主要的、最常見的擔保。因此，在一般情況下，當事人完全按照自己的意願依法自主地決定和選擇擔保。是否設定擔保，采用何種擔保方式，擔保多大的債務范圍，等等，完全由當事人自行決定，任何人不得代替當事人作出決定。任何人不能強迫他人作擔保，也不能以不正當手段讓他人作擔保。

從屬性，是指擔保之債與被擔保的債為主從關系，擔保之債從屬於被擔保的債。擔保之債為從債，其效力決定於所擔保的債，被擔保的債為主債。主債不成立或者無效，擔保之債也就不能發生效力；主債消滅，擔保之債也就隨之消滅。《擔保法》實際上規定瞭五種擔保方式，即保證、抵押、質押、留置、定金，其中抵押、質押、留置三種擔保方式本質上屬於擔保物權，故屬於物權部分的討論范圍，故本節所謂的債的擔保方式僅指債的債權性擔保方式，既保證和定金。

（二）債的擔保的分類

債的擔保的形式，也就是擔保的方式、方法，是指當事人用以擔保債權的手段。債的擔保方式是隨著社會經濟關系的發展，隨著債權法的發展，而不斷發展的。根據不同的標準債的擔保可以作不同的分類，例如，根據擔保產生的原因，可以分為法定擔保和約定擔保；根據擔保的對象可以分為本擔保和反擔保等。在現代各國法上，債的擔保方式一般都包括人的擔保和物的擔保兩類。

1．人的擔保

人的擔保，是指以第三人的信用保證債的履行的擔保方式。人的擔保即保證擔保，是由保證人以自己的信用擔保債務人履行債務的擔保。保證也是一種債的關系，在債務人不履行債務時，債權人得請求保證人履行。可見，保證是通過保證人對債務人債務的清償來保障債權人的權利實現的。保證的成立等於實際上擴大瞭債務人清償債務的責任財產的范圍。因此，保證擔保對於債權人行使權利以保障其利益是十分方便的。但是，在保證擔保中，債權人的利益是否能夠確保還取決於第三人即保證人的信用，而保證人的信用具有浮動性，其財產也是處於不斷地變動之中的。這是保證擔保的不足之處。

2．物的擔保

物的擔保，是指直接以一定的財物來作債權擔保的擔保方式。物的擔保包括移轉物的所有權或其他權利的權利移轉型的物的擔保和不移轉物的所有權或其他權利的限定物權型的物的擔保兩種形態。

不移轉物的所有權或其他權利的物的擔保，是指在第三人或債務人的一定財產上設定一定權利的物的擔保。為擔保債的履行而在一定財產上設定的權利，稱為擔保物權；在其上設定擔保物權的財產稱為擔保物。享有擔保物權的債權人在債務人不履行債務時得優先從擔保物的變價中受償。可見，擔保物權是以確保債權的實現而設定的，以直接取得或支配特定財產的交換價值為內容的一種物權。我國《民法典》規定瞭抵押權與質權，規定瞭抵押權、質權和留置權三種擔保物權。抵押權、質權一般是由當事人自行設定的，所以稱為約定擔保物權。留置權是直接基於法律規定的條件而發生的，因此稱為法定擔保物權。另外，在《海商法》、《民用航空法》及其他法律中還規定瞭優先權。

權利移轉型的物的擔保，是指以移轉標的物的所有權或其他權利來擔保債權實現的擔保方式。這種擔保方式並不是在標的物上設定限定物權來擔保債權，而是轉移標的物的權利歸債權人，即一旦債務人不清償債務，標的物的所有權或者其他權利直接歸屬於債權人。從各國法律規定看，權利移轉型物的擔保主要包括讓與擔保、賣渡擔保、代物清償預約、所有權保留等。

在各國法上一般都規定瞭定金擔保。定金擔保為物的擔保還是另外的擔保方式？對此有不同的觀點。有的認為，定金為金錢擔保，不屬於物的擔保；也有的認為，定金也可歸於物的擔保，因金錢也屬於物，定金擔保可歸入權利移轉型的物的擔保，但屬於物的擔保的一種特殊形態。

羅馬法時期還將違約金也視為一種擔保方式，這在我國很長一段時期在理論上也存在有關“違約金”性質的爭議，到底“違約金”是債的擔保方式還是違約責任的方式。但自我國制定瞭統一的《合同法》後，大傢的意見最終統一，明確違約金就是違約責任方式，而不是債的擔保方式。

另外，債的擔保還有廣義、狹義之分。廣義的擔保包括各種保障債權人利益實現的措施，包括一般擔保和特殊擔保。債的一般擔保是由債的法律效力當然引伸出來的。債的一般擔保僅起保障債務人財產不致隨意減少或任意不增加，以保全債權的作用；僅保證瞭債務人以其全部財產承擔清償全部債務的責任。但是，債的保全並不能完全確保特定債權人的權利。因為，債權具有平等性，各債權人處於平等的地位，不論其債權成立先後，在債務人的總財產不能清償總債務時，各債權人隻能按照比例各自受償。於是，在法律上又確認債的特殊擔保。特殊擔保是指由債務人的特定財產或以第三人的財產做履行義務的擔保，即屬於狹義的擔保。

第五節 債的消滅

一、債的消滅概述

（一）債的消滅的概念

債的消滅，或稱債的終止，是指債的關系在客觀上不復存在。債的關系為動態的關系，是從債的產生到債的消滅的過程。債的消滅是債的關系的終點。

債的消滅與債的效力的停止或減弱不同。債的效力的停止或阻止，是因債務人行使抗辯權而拒絕債權人的履行請求，從而使債權的效力受阻止或停止。債的效力減弱，是指債權人不能行使給付請求權而僅能受領債務人的給付。例如，訴訟時效完成後的債權。不論債權的效力停止還是減弱，債的關系仍存在。而債的消滅，則是債的關系消滅，債從此不復存在。

債的消滅與債的變更不同。債的變更包括主體變更與客體、內容的變更。債的主體的變更為債的移轉，債的關系未消滅，僅是存在於新的主體之間而已。債的內容或客體變更，僅是債的內容或客體變動，債權債務關系仍然存在，並未消滅。

（二）債的消滅的原因

債的消滅的原因，即引起債消滅的法律事實。概括地說，債的消滅原因可以分為以下幾類：

第一，基於債的目的達到而消滅。例如，清償、混同都是因為的債的目的實現而消滅。

第二，基於債的目的不能達到而消滅。例如，在給付不能時債的目的就不能再實現，債也應消滅。

第三，基於當時的意願而消滅。如，基於協商解除合同、免除債務、合意抵銷都是基於當事人一方或者雙方的意願而消滅。

第四，基於法律的規定而消滅。

（三）債的消滅的效力

債的消滅，除當事人間的權利義務終止外，還產生以下效力：

其一，債權的擔保及其他從屬的權利隨之消滅。

其二，有負債字據的債消滅的，債務人得請求返還或塗銷負債的字據。

另外，債消滅後，當事人仍應遵循誠實信用原則，根據交易習慣，履行通知、協助、保密等義務。

二、清償

債的清償，也稱為債的履行，是指債務人按照法律的規定或者合同的約定向債權人履行義務。債務人向債權人為特定行為，從債務人方面說，為給付；從債權人方面說，為履行；從債的消滅上說，為清償。債務人清償瞭債務，債權人的權利實現，債的目的達到，債當然也就消滅。無論在羅馬法時代還是現代法律下，清償為債的消滅的最正常的、最常見的原因。

三、抵銷

抵銷，是指當事人雙方相互負有同種類債務時，將兩項債務相互沖抵，使其相互在對等額內消滅。為抵銷的債權即主張抵銷的債務人的債權，稱為動方債權或主動債權、能動債權；被抵銷的債權即債權人的債權，稱為受方債權或被動債權、反對債權。

抵銷可分為法定抵銷與合意抵銷。法定抵銷，是指具備法律所規定的條件時，依當事人一方的意思表示所為的抵銷。其依當事人一方的意思表示，使雙方的債權按同等數額消滅的權利，稱為抵銷權。合意抵銷，是指依當事人雙方的合意所為的抵銷。合意抵銷是由當事人自由約定的，其效力也決定於當事人的約定。

抵銷是債的消滅的原因之一，使用抵銷方式消滅債，可便利雙方當事人，節省交易成本。另外，抵銷還有擔保作用。例如，雙方互負同類債務時，若其中一方的資力惡化，另一方向其履行，就有可能得不到相反的履行。但若實行抵銷，則另一方即使不能履行債務，他方的利益也可得到保障。

四、提存

提存，是指債務人於債務已屆履行期時，將無法給付的標的物交提存人，以消滅債務的行為。債務人履行債務需要債權人協助，如債權人不協助債務人的履行或對債務人的履行拒不接受，或者債務人無法向債權人履行，債務人就不能清償債務。債務人將因債權人不受領而繼續承擔著清償責任，這對於債務人是不公平的，為此，法律設提存制度。

五、免除

免除是指債權人為消滅債而向債務人做出的拋棄債權的意思表示。免除成立後，債務人自不再負擔被免除的債務，債權人的債權也就不再存在，債即消滅，因此免除債務為債的消滅原因之一。免除以債權人的意思表示為核心內容，因此債的免除本質上屬於法律行為，實施債的免除行為需要具備相應的民事行為能力。

一般認為，免除的生效需要具備以下要件：免除人需具有免除權，即對債權具有處分能力；免除須有明確的免除債權的意思表示；免除人須有相應的民事行為能力；免除不得損害社會公共利益或者第三人的利益。

免除的效力是使債消滅。債務全部免除的，債即全部消滅；債務部分免除的，債即於免除的范圍內消滅。主債務因免除而消滅的，從債務也隨之消滅。

六、混同

混同，是指債權與債務同歸於一人，而使債的關系消滅的事實。混同以債權與債務歸於一人而成立，與人的意志無關，屬於法律事實中的事件。

發生混同的原因可分為兩種：一是概括承受，即債的關系的一方當事人概括承受他人權利與義務。例如，例如企業合並，合並前的兩個企業之間有債權債務時，企業合並後，債權債務因同歸於一個企業而消滅。概括承受是發生混同的最主要原因。二是特定承受，指因債權讓與或債務承擔而承受權利義務。例如，債務人自債權人受讓債權，債權人承擔債務人的債務，此時也發生混同。

混同的效力是導致債的關系絕對消滅，並且主債消滅，從債也隨之消滅。但在涉及第三人利益的情形下，雖發生混同，債也不消滅。《合同法》第106條規定，“債權和債務同歸於一人的，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外。”例如，債權為他人質權的標的時，債的關系不應因混同而消滅，如果債權因混同而消滅，則有害於質權人的利益。

七、債的更新（改）

債之更新（改)是指成立新債務而使舊債務消滅之契約。更改亦稱債務更替或債務更新，謂因使成立新債務，而使舊債務消滅之契約。更改之結果，一債務新成立，因而使舊債務消滅，就舊債務言之，為債務消滅之原因。

債之關系因為更改，舊債務即歸消滅，新債務因而消滅。又稱債務更新。債之更改就消滅舊債務而言，與代物清償同，與新債清償異；就負擔新債務言，與代物清償異，與新債清償同。一般認為，債之更改為要因契約、有償契約。

一般認為，債之更改需要具備以下要件：須有應消滅債務之存在；須有新債務發生；新債務須與舊債務異其要素；須有當事人更改之合意。債之更改至基本效力為原有債務消滅，新債務產生.

關於債的更新的性質，在羅馬法上和現代法律制度上存在兩種截然不同的觀點。羅馬法認為既然舊債已經消滅，那麼債的更新的應當屬於債消滅的原因，所以將其列為債消滅的原因之一。烏爾比安說：“也就是說，基於前債的原因，以消滅前債為目的，設立一項新債。之所以稱為更新，是因為後債包含新的要素並產生新的債務關系。”而現代法律則認為債的更新是一種債的履行方式，是一種屬於債的履行或者清償的特殊方式而已，與一般的債的履行並無多大差異，並不將債的更新單獨作為一種債消滅的原因。

八、債的解除和撤銷

在債的消滅中，除上述消滅方式外，還有一種隻適用於契約之債消滅的原因，即合同解除。這種消滅方式並不適用於包括私犯（侵權）、準契約（無因管理、不當得利）、準私犯之債。

所謂合同解除是指在合同有效成立以後，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系自始或僅向將來消滅的行為。

根據合同解除的條件是否由法律直接規定，合同解除可分為法定解除和約定解除。合同解除的條件由法律直接加以規定的，為法定解除，。由當事人約定或者協商解除合同，為約定解除。包括合同訂立時就約定瞭解除條件，也包括合同成立後雙方協議解除合同。

根據解除權人行使解除權是否經對方同意，可分為單方解除（行使解除權的解除）和協議解除。單方解除是指解除權人行使解除權將合同解除的行為，不必經對方當事人的同意，隻要解除權人將解除合同的意思表示直接通知對方，或經過人民法院或仲裁機構向對方主張，即可發生合同解除的效果，既包括所有的法定解除，也包括一部分在合同協商時就約定瞭解除合同條件的解除，羅馬人稱單方解除（行使解除權的解除）為契約撤銷。協議解除是指當事人雙方通過協商一致同意將合同解除的行為。

合同解除，消滅合同當事人的債權債務關系，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀（是否具有溯及力由當事人決定）、采取其他補救措施；合同解除不影響當事人請求賠償損失的權利，當然不可抗力不承擔賠償責任。