【珠海律師、珠海法律咨詢、珠海律師事務所、京師律所、京師珠海律所】

內容提要：指定居所監視居住制度創制的目的是為填補逮捕與取保候審之間強制措施的階梯性過渡，執行過程中由於制度上的不完備，特別是執行機關的被監督的缺位，造成瞭偵查機關權利的濫用，並使其成為比之拘留、逮捕的強制性更強的強制措施，導致被監管人員權利被侵害。該制度已經完全脫離創制時的初衷，也無法發揮其過渡措施的功能，已經沒有存在的必要，應在修訂刑事訴訟法時予以廢除。

關鍵詞：羈押必要性，非羈押性強制措施，刑事訴訟法，偵羈一體

一、指定居所監視居住的立法沿革

1996年《刑事訴訟法》修訂後，關於監視居住規定：被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：（一）未經執行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經批準不得離開指定的居所1。法律上將“住處”分為瞭固定住處和指定的居所，這裡“不得離開指定的居所”是指定居所監視居住的雛形。

2012年《刑事訴訟法》修訂後，對於指定居所監視居住做瞭明確的規定：監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行。對於涉嫌危害國傢安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執行2。至此，指定居所監視居住制度正式確立。

二、指定居所監視居住的法律地位

監視居住屬於刑事強制措施的一種，在拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕等五種強制措施中，強制程度介於取保候審與拘留逮捕之間（拘留與逮捕的強制程度基本一樣）。

指定居所監視居住屬於監視居住的一種執行方式，其強制程度也應該位於取保候審與拘留逮捕之間。

2012年刑事訴訟法修訂之後，監視居住成為逮捕的一種替代措施，在符合逮捕條件，又具有懷孕、生活不能自理等特殊情形的，可以監視居住，包括指定居所監視居住。

三、司法實踐中指定居所監視居住的執行情況

指定居所監視居住（以下簡稱“指監”）在2012年刑事訴訟法確立之後，一度成為職務犯罪偵查的標配，按照當時的法律規定，危害國傢安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。前兩種犯罪比較少見，賄賂犯罪則比較多，而按照當時最高檢的標準，50萬元以上的賄賂犯罪就達到特別重大賄賂犯罪的標準，所以大部分的賄賂犯罪案件偵查階段律師的會見是得不到偵查機關的許可，無法會見到當事人的。即使律師無法會見，但是如果犯罪嫌疑人關押在看守所，仍然要受到看守所的監管，這在某種情況下，甚至可以說是對犯罪嫌疑人的一種保護，為瞭辦案的更“順利”，偵辦機關會想辦法創造條件為犯罪嫌疑人辦理指定居所監視居住，比如將案件指定到犯罪嫌疑人沒有住處的區縣管轄，則順理成章地將重大或者不重大的賄賂犯罪都采取指監措施。

2018年《監察法》實施以後，賄賂犯罪已經不再存在偵查環節，涉嫌犯罪的由監察機關進行調查，調查期間可以對被調查人“留置”，留置不屬於刑事強制措施，調查期間也不屬於偵查階段，律師沒有權利介入監察機關的調查工作。調查結束後，涉嫌犯罪的，移送人民檢察院審查起訴，案件直接進入審查起訴階段，對於犯罪嫌疑人的強制措施則可以先拘留，後逮捕。由此，賄賂犯罪的偵查階段從法律層面已經不存在，而指監在賄賂犯罪中也不再需要。

2018年中共中央、國務院開展瞭掃黑除惡專項鬥爭，在涉黑涉惡案件中，指監被再次“激活”，為瞭“攻克”和“突破”，指監一度成為涉黑涉惡類案件的標配。而在指監的過程中，刑訊逼供、違法取證、疲勞審訊等問題頻繁出現，非常嚴重。

四、指定居所監視居住執行中存在的問題

1.決定執行的程序不完備。

刑事訴訟法規定人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監視居住。但是“符合逮捕條件”由誰來決定並沒有規定。公安機關對於犯罪嫌疑人逮捕，是要經過人民檢察院批準的，但是人民法院決定逮捕並不需要經過人民檢察院批準。如果公安機關報捕，人民檢察院認為不符合逮捕條件而不批準逮捕的，公安機關是不能直接對犯罪嫌疑人監視居住的，但是，公安機關決定適用指監強制措施並沒有規定必須經過申報逮捕的程序，如果公安機關不報捕，而是自己認為“符合逮捕條件”而徑行采取指監措施的，法律也沒有限制性規定。這樣，公安機關和法院的指監措施就繞開瞭檢察院的監管，形成瞭偵羈一體的局面。　　

2.決定和執行過程法律不健全。

犯罪嫌疑人在看守所羈押的，適用看守所管理條例等相關法律法規的規定，犯罪嫌疑人的基本權益是受到法律保障的，比如使用戒具的條件，使用的時間期限等《看守所執法細則》都有明確的規定。而對於指定居所監視居住則沒有明確的法律法規對於執行過程作出明確規定，實踐中成瞭辦案機關的自留地，是否使用戒具，使用多長時間，都不受限制。

在指監過程中能否使用戒具的問題，刑事訴訟法規定，執行機關對被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監控、不定期檢查等監視方法對其遵守監視居住規定的情況進行監督；在偵查期間，可以對被監視居住的犯罪嫌疑人的通信進行監控。筆者認為這是法律對於執行機關的授權，同時也是限制性規定，即除瞭“電子監控”“不定期檢查”“通信監控”等三項措施之外，不可以使用其它限制措施。對於公權力，法無規定不可為，法律沒有規定可以使用戒具，那麼在監視居住過程中，是不可以使用戒具的。但是實踐中卻遠遠超出瞭法律的規定。

筆者作為律師，多個被指監的當事人向我控訴，被指監期間24小時開燈，睡覺也不許關燈，窗戶被釘死外面不透光，過的不知道白天黑夜，隻能憑吃飯時間來推斷是白天還是黑夜，看管人不許與被監視人談話，也沒有電視廣播。更有直接進行刑訊逼供的，某邊疆省份當事人在指監期間直接被吊打，電生殖器，撬趾甲蓋，當事人想尋死。

刑事訴訟法規定人民檢察院對指定居所監視居住的決定和執行是否合法實行監督。但是，公安機關或者人民法院決定指監的（實踐中法院刑訊逼供的很少見），並不需要報人民檢察院，如果有辯護律師的，辯護律師可以就指監的合法性向人民檢察院提出監督申請，如果被監視人沒有委托律師的，那麼他可能就沒有途徑向人民檢察院提出監督申請，人民檢察院也無從得知犯罪嫌疑人被指監的具體情況。筆者近日就一起指監案件向所屬檢察院提出監督申請時，檢察院還不知道犯罪嫌疑人被指監，更無從知道決定及執行是否合法瞭。

五、結論：指定居所監視居住沒有存在的必要性

1.監視居住沒有存在的必要。

在取保候審與逮捕之間沒有尋求一個過渡性措施的必要，具備逮捕條件的，依法予以逮捕，不具備逮捕條件的，可以取保候審，取保候審與逮捕已經完全可以囊括社會危險性大小的各種情形。立法者試圖尋求在取保候審與逮捕之間建立一個階梯性過渡措施，但實無必要。

2.指定居所監視居住難以保障人權。

如前所述，指定居所雖然不是專門的辦案場所，但是通常情況下指定的居所一般都是辦案機關能夠完全掌控的場所，比如內部招待所、廢棄的辦公樓等，指定居所後通常不告知傢屬具體地點，更不允許傢屬進入，這種情況下，所謂的居所實際上已經成為辦案場所，甚至比辦案場所還見不得光，因為辦案場所內通常還會有監控，而指定的居所則純粹屬於辦案機關的自留地，權力得以任意而為。由於法律制度的不健全，監督機制的缺失，造成指定居所內被監管人員權益被侵害的情況屢見不鮮。

《南方周末》報2022年河北省石傢莊男子暴欽瑞被執行“指定居所監視居住”13天後死亡3。網友天平之鶯評論道：“以法律的名義，實施非法拘禁！一些指定居所監視居住的實質就是避開程序監督，為非法整治人制造條件，以掩人耳目。”“良法善治 民之所向”認為：用十年時間驗證這項強制措施“無害化”成效，夠不夠？是時候認真考慮這項制度繼續存在的必要性瞭4。

註釋：

1.《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年版）第五十七條。

2.《中華人民共和國刑事訴訟法》（2012年版）第七十三條。

3.南方周末《山西大同涉性霸凌事件觸目驚心：強制專門矯治應盡快落地》辛省志著

4.Justlaw《又一條人命在叩問“指居”的合法性及其去留》良法善治 民之所向著

作者介紹

a50d58f740e2a25ebce7016a45c9be2a

趙荔律師

京師律所合夥人、財產犯罪法律事務部主任。京師律所刑事專業委員會理事、職務犯罪研究中心研究員，中國刑事辯護網創辦人，北京市律師協會職務犯罪預防與辯護專業委員會委員，中國企業傢犯罪預防研究中心研究員，北京市訴前調解委員會調解員，北海國際仲裁院仲裁員，最高人民檢察院檢答網特邀專傢，司法部法律援助中心死刑復核法律援助律師庫入庫律師，中央電視臺社會與法頻道《律師來瞭》欄目優秀公益律師。

業務專長：重大刑事案件辯護，職務犯罪辯護，經濟犯罪辯護，毒品犯罪辯護，涉黑涉惡犯罪辯護等。

近期作品：《刑事有效辯護案例精選》，合著，法律出版社2022年10月。