編者按：距離法考主觀題考試時間不到1個月，突擊上岸的關鍵在於“好鋼用在刀刃上”——刑法，無疑是主觀題中的“拿分抓手”。此外，備考法碩的保研/考研同學也需重點關註刑法主觀題，這是因為筆面試考題多註重主觀題及踩點技巧。本文為刑法主觀題中的“事前故意類”題目的解答思路和真題解析，以供各位法考學子們參酌。如有其他法考問題，請後臺私信加入法考群。

一、引入

事前的故意又稱韋伯（weber）的概括的故意，因其復雜性存在多種理論學說的不同觀點，從而成為瞭法考客觀題、主觀題的考察重點。在主觀題中已經考察多年，要求考生回答出存在的觀點爭議、不同的處理方案，並結合具體案情進行論述。本文將結合事前故意的理論爭鳴幫助考生理解知識點，並列出法考真題供考生自我檢驗。

事前的故意是指行為人在實施第一個行為時具有A犯罪的故意，但是沒有導致A犯罪的結果出現（沒有實現A犯罪的既遂）。行為人誤以為第一個行為已經導致瞭結果，在實施第二個行為時不具有A犯罪的故意僅具有B犯罪的故意（第二個行為並不限於故意犯罪，此處僅為說明方便），但是第二個行為導致瞭A犯罪的既遂。

問題在於如何評價行為人的刑事責任，行為人的行為是成立A罪既遂一罪，還是A罪未遂與B罪既遂數罪並罰？在認為成立A罪既遂一罪時應當如何進行解釋？

a1962dfc51757b8ef99e0ac6b18e910a

二、行為與故意同時存在原則

行為人承擔故意犯罪的刑事責任的前提是在實施犯罪時具有相應的故意。判斷時點是在行為當時，也就是著手實施構成要件行為的時點必須存在與構成要件行為相對應的行為故意。

（一）如果行為人在實施構成要件行為之時存有對應的故意，即使在實施構成要件的行為之後放棄實施，也不會影響其行為成立故意犯罪

【例1】薑某誤以為站在面前的男子是其多年的情敵甲，便使用鐵錘暴擊其頭部，想殺死甲。待甲倒地，薑某正想向前繼續擊打時發現該男子是其父親乙。此時無論按照具體符合說還是法定符合說，對象認識錯誤都不影響行為故意。即使薑某十分後悔立刻撥打120進行急救，但乙仍舊因為失血過多而死亡，薑某的行為成立故意殺人罪的既遂。薑某在行為後結果發生前放棄故意犯罪的行為不影響本案結果的認定。

【例1.1】甲與乙因情生仇。一日黃昏，甲持鋤頭路過乙傢院子，見甲妻正在院內與一男子說話。以為是乙舉鋤就打，對方重傷倒地後遂發現是乙哥哥。甲心想，打傷乙哥哥也算解恨。（2010年卷二第54題，多選題）不同於【例3】，本案中行為人甲在實施符合構成要件的行為之時具有故意，隻是對行為對象的辨認存在錯誤，不影響故意的認定，直接成立故意殺人罪既遂。

（二）行為人在著手實施構成要件的行為之前具有的故意，並非是存在於行為當時的構成要件故意，不能認定其成立該故意犯罪

【例2】行為人薑某因妻子不讓其觀看女主播熱舞，怒從心中起，而向膽邊生想用獵槍殺死妻子。但在擦槍時不小心扣動扳機，正好打中妻子導致其死亡或在練習槍法時妻子闖入靶場導致射出的子彈擊中妻子致其死亡。本案中薑某不能成立故意殺人罪的既遂。

（三）行為人事後對結果發生的態度也不影響故意的認定

【例3】行為人薑某想開車前往情敵甲某傢中殺死甲某，但中途因為殺敵心切闖紅燈撞死瞭行人，薑某下車發現被撞死的正是甲某。本案中盡管實際實現的結果與薑某預想發生的結果一致，但薑某具有的故意是在實施具體構成要件行為之前具有的，因此不能認為其行為成立故意殺人罪。在符合司法解釋規定的責任要求的前提下，薑某的行為成立交通肇事罪。尤其註意事後行為人的心態也不影響犯罪故意的認定，盡管薑某對結果的發生並不反對，但這是在發生結果之後的主觀心態，不存在於實施符合構成要件的行為之時。

三、事前的故意

（一）問題歸納

事前的故意基本類似於上述二中的2，但是行為人在此之前已經實行瞭一個行為，並且常常導致瞭一定的結果，對行為人論以未遂的責任難以令人接受，因此產生不同理論學說以實現處罰的均衡。需要註意的是考題中可能出現變種，結合正當防衛、結果加重犯、結合犯等進行考察，但萬變不離其宗，隻需要掌握原型再加以註意即可應對。

（二）觀點展示

【例4】行為人薑某想要殺死校花甲，因為校花對其多年追求視而不見，甚至當眾丟棄其情書。薑某用繩子將甲勒暈，誤以為甲已經死亡，為瞭避免其他人發現其犯罪行為，將甲的“屍體”搬到附近的海邊進行“拋屍”。但實際上甲還沒有死亡，隻是暫時暈厥，被“拋屍”時還活著，事後證明甲是因為吸入沙子導致窒息死亡。對於本案的處理存在以下三種不同意見：

A說認為薑某的行為成立故意殺人罪（既遂）一罪。理由在於第二個行為並沒有中斷第一個行為與死亡結果之間的因果關系。首先殺人之後拋屍的行為並不異常，作為掩飾自己犯罪行為的手段並不罕見。其次行為與結果之間即便有過失行為的介入，一般也並不影響因果關系的認定。同時第一個殺人行為和第二個拋屍行為在時間上緊密連接，在空間上相隔不遠。最後被害人如果沒有因為第一個行為陷入昏厥狀態就不會吸入沙子，失去意識與窒息死亡之間具有關聯性。

B說認為薑某的行為成立故意殺人罪（既遂）一罪。理由在於薑某前後的行為都是受到殺死甲某這一故意的支配，前後行為應當視為一個行為，因此薑某基於殺人的故意實施殺人行為並最終導致甲某的死亡，其行為成立故意殺人罪既遂。

C說認為薑某的行為分別成立故意殺人罪未遂與過失致人死亡罪。理由在於薑某實施第一個行為時具有殺人的故意，但是並沒有實際導致結果的發生，不能成立故意殺人罪既遂。結果的發生與否與行為人的自我假想無關，而應當根據客觀事實進行確定。薑某在實施“拋屍”行為時盡管實施的是具有侵害他人生命安全的現實緊迫危險的殺人行為，但並沒有殺人的故意，其行為隻可能成立過失致人死亡罪。行為人薑某實施兩個行為，應當以故意殺人罪（未遂）和過失致人死亡罪數罪並罰。

50100740f021f7dd153794a8e3a417c9

值得註意的是A說將問題歸結為因果關系的認識錯誤問題，傾向於通過介入因素能否中斷因果關系進行解釋（這也是目前的通說）。B說將前後行為擬制為一個行為，結論與A說一致，但是存在扭曲事實的嫌疑。C說嚴格堅持瞭行為與故意同時存在原則，數行為符合數個犯罪構成要件，數罪並罰。

（三）考點設例

【例5】結合共犯的加入進行考察。薑某因期末考試得瞭低分，知識分子心胸狹隘，便想殺害刑法教師甲某。薑某在甲的飲用水中投毒，甲飲用後口吐白沫不省人事。薑某誤以為甲已經死亡，心想甲雖然課講得一般，但還是得讓其“入土為安”，便想將其埋入土中。奈何甲實在太胖，一個人拉不動，找來乙與其共同“拖屍”。乙聽從薑某的安排，以為甲已經死亡，與薑某合力將其埋葬並念誦《金剛經》三遍。本案中如何評價乙的刑事責任？應當先論述薑某的刑事責任再論述乙的刑事責任。本案中乙誤以為甲已經死亡，不存在殺人的故意，無論認定薑某成立何罪都不能認定乙某成立故意殺人罪既遂，乙的行為僅能成立過失致人死亡罪。

【例5.1】如上所述，但在“埋屍”時，薑某看到甲的腳動瞭一下，發現甲某還沒有死亡，但不告訴乙，以晚上有課，課比天大為由讓乙辛苦一下，一個人埋。薑某前行為成立故意殺人罪未遂，之後發現甲沒有死亡仍但沒有進行救助，反而利用乙的行為實現自己的犯罪意圖，將甲埋入土內導致其死亡。薑某成立故意殺人罪的間接正犯，其行為成立故意殺人罪既遂，兩行為應數罪並罰。乙並不知道甲未死亡，以為掩埋的是屍體，乙至多僅能成立過失致人死亡罪。

【例6】薑某每日沉迷B站熱舞區，導致沒有獲得獎學金生活潦倒便綁架甲，向甲父勒索財物。誰知甲父剛發現甲原來並非自己親生，對薑某的要求不予理會。薑某一怒便想殺死甲，使用軍體拳將甲打到吐血，甲沒有發出動靜後薑某誤以為其已經死亡，便在甲的身上捆綁石塊，將甲沉入湖底。本案中盡管仍舊考察的是事前故意的處理，但綁架罪中有殺害被綁架人的特別規定，回答中需要特別論述。如果認為前後屬於一行為，則薑某的行為僅成立綁架罪殺害被綁架人的既遂。如果認為前後屬於兩個行為，需要根據甲某死亡前的受傷情況進行論述。如甲已經受重傷，因為《刑法》第239條第2款中規定：犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。殺人的故意可以評價為重傷的故意，隻要綁架後殺害或者故意傷害被綁架人致被綁架人重傷的都成立綁架罪，屬於犯綁架罪，故意傷害被綁架人致使被綁架人重傷的結合犯，以綁架罪一罪論處，不能適用未遂的規定。後行為同樣成立過失致人死亡罪。而如果甲隻受輕傷，則前行為成立綁架罪與故意殺人罪（未遂），因為是在綁架之後殺害被綁架人未遂，屬於兩個行為，應當數罪並罰，此時對薑某應當以綁架罪、故意殺人罪（未遂）、過失致人死亡罪數罪並罰。

四、真題一覽

（一）考試策略

事前的故意在歷年法考題中多次出現，考生應在理解基本回答思路的前提下記憶，並註意案件中的特殊情景，結合具體罪名、具體行為進行回答。同時要註意其在整個題目中的占比，如問題不多可以進行詳細論述，如問題較多則說明不需要詳細論述，大體回答處理思路即可。特別註意應說明該處考察的知識點為事前的故意、韋伯的概括的故意，概念也是得分項。

回答時先簡要概括行為內容，再說明考察內容為事前的故意、韋伯的概括的故意，接下來說明存在的三種觀點，如無時間可隻說明A、C說。根據題目內容分配，在需要詳細回答時應當說明各種觀點的理由，如有時間可以回答其缺點和問題本質，如無時間可以不答。

（二）真題考察

2019年主觀題改編：洪某使用事先準備的兇器擊打趙某的後腦導致趙某倒地不省人事，洪某誤以為趙某已經死亡，便將趙某扔到附近的水庫，導致趙某溺水死亡。

【解讀】2019年刑法主觀題中主角洪某行為較多，因此這一部分不需要詳細回答。先概括行為再回答知識點名稱，然後簡單回答處理思路。如：洪某擊打趙某後將趙某扔入水庫導致其死亡的行為屬於事前的故意、韋伯的概括的故意，理論上存在三種不同觀點：

第一種觀點認為洪某的行為成立故意殺人罪（既遂），洪某的前後行為在時間空間上接續，殺人後的拋屍行為並不罕見，介入過失的行為不能中斷因果關系進程，趙某死亡與洪某的擊打行為具有因果關系，至於死亡原因是因果關系內容，不是故意的認識要素。

第二種觀點認為洪某的前後行為在一個殺人的概括故意的支配下，是一個整體行為。洪某實施殺人行為，具有殺人故意，其行為成立故意殺人罪（既遂）。

第三種觀點認為前後行為屬於不同行為，實施後行為時沒有殺人的故意隻能成立過失致人死亡罪，應與前行為成立的故意殺人罪（未遂）數罪並罰。

2010年卷四：趙某以殺人故意勒住錢某的頸部、並捂住錢某的口鼻致錢某昏迷。趙某誤以為錢某已死亡，便將錢某“屍體”扔入河中。經過鑒定發現錢某系溺水死亡。同【例4】。

2016年主觀題：趙某為使其幫趙某保管的名畫不被趙某索回，用花瓶猛砸錢某的頭部，錢某頭部受重傷後昏倒不省人事。趙某誤以為錢某已經死亡，要求朋友孫某和自己一起將錢某的屍體埋在野外。孫某發現錢某動瞭一下，知道錢某並沒有死，但沒有告訴趙某。到野外後趙某一個人挖坑並將錢某埋入地下。經鑒定錢某是被埋導致窒息死亡。

【解讀】本題在16年主觀題考試中排在第2問（共5問），並且承接第1問對趙某行為的定性，影響第3問對孫某行為的回答，需要充分論述，並結合第1問的行為定性來回答。如認為趙某的行為成立侵占罪與故意殺人罪則應回答：趙某誤以為錢某已經死亡而實施埋屍行為，屬於事前的故意或韋伯的概括的故意，理論上存在三種不同的觀點

第一種觀點認為趙某的行為成立故意殺人罪（既遂）。首先趙某在殺人後實施埋屍的行為並不異常，是常見的掩蓋罪證的行為。同時趙某在殺人後就將屍體運往野外進行掩埋，前後兩個行為之間具有時間上的連續，前後緊密連接。最後趙某殺人行為導致錢某受傷暈倒才在掩埋過程中沒有意識，介入的是趙某的過失行為，但過失行為並不能中斷因果關系的進程，因此趙某的殺人行為與錢某的死亡結果之間具有因果關系。至於錢某的死因隻是因果關系錯誤的問題，因果關系並不是故意的認識要素，趙某無需認識到錢某死亡的因果歷程，因此趙某應當承擔故意殺人既遂的刑事責任。這種觀點是將問題轉化為因果關系認定問題，將後行為作為介入因素處理，是目前的通說。

第二種觀點認為趙某的行為成立故意殺人罪（既遂）。趙某的前後行為都是基於想要殺害錢某的故意而實施，是在殺人的概括的故意的支配下實施的，前後是一個整體的行為，不應分別處理。趙某實施殺人行為導致錢某死亡結果的出現，其具有殺人的故意，因此其行為成立故意殺人罪（既遂）。但是這種觀點有扭曲事實的嫌疑，將數行為解釋為一個行為，將過失評價為故意。

第三種觀點認為趙某實施兩個行為，其行為分別成立故意殺人罪（未遂）與過失致人死亡罪，應當數罪並罰。行為與故意同時存在是現代刑法的基石，趙某用花瓶擊打錢某，但並未導致死亡結果的發生，其行為成立故意殺人罪（未遂）。結果的發生與否由客觀事實決定，不取決於行為人的內心想象。趙某之後實施埋屍行為時並沒有認識到錢某沒有死亡，沒有殺人的故意，其行為不能成立故意殺人罪。但是趙某應當認識到錢某實際並未死亡，但由於疏忽大意沒有認識，對錢某的死亡結果存在過失，其行為成立過失致人死亡罪。這種觀點堅持瞭行為與故意同時存在原則，但處理結論與法感相違背。

(2007/卷二/54/多選）劉某基於殺害潘某的意思將潘某勒昏，誤以為其已死亡，為毀滅證據而將潘某扔下懸崖。事後查明，潘某不是被勒死而是從懸崖墜落致死。關於本案，下列哪些選項是正確的？

A.劉某在本案中存在因果關系的認識錯誤

B.劉某在本案中存在打擊錯誤

C.劉某構成故意殺人罪未遂與過失致人死亡罪

D.劉某構成故意殺人罪既遂

本題已經比較陳舊，沒有說明所采取的觀點，但本案中不存在打擊錯誤，因此B錯誤不能選，而AD答案可以根據相同理論得出，選AD就不能選C，選C隻能單選，因此選AD。如在客觀題考試中未說明選項采取的觀點建議按照一罪既遂處理。

參考文獻

1.林鈺雄：《新刑法總則》（第7版）元照出版有限公司2019年版。

2.【日】佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，於佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版。

3.【日】山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版。