55

在一些案件中，行為人在實現符合行為構成的結果時是無罪責能力的，但是，這些案件會給下列問題提供一個機會：當這名行為人在更早的自己還有罪責能力的時間點上，故意或者過失地為這種結果設置一種原因時，他是否仍然不能受到刑事懲罰？主要的例子是那種在以酒精為條件的無罪責能力狀態下的行為。行為人為瞭解除自己的顧慮，就喝瞭一些酒，然後，在這種無罪責能力的狀態下痛打瞭自己的敵人；或者，他過失地沒有考慮到，自己會在醉酒狀態下對自己的敵人使用暴力。在司法判決和文獻中，一直是對下列這種認識保持著一致性：在前一種案件中由於故意和在後一種案件中由於過失，因此就必須對身體傷害進行刑事懲罰。對於這種應受刑事懲罰的舉止行為，已經獲得承認的是“原因自由行為”這種標志：一種在原因設定時是自由的行為。但是，很有爭論的是這個問題：如何在法學上說明這個結論的理由。

56

這個問題很古老，並且已經由托馬斯·阿奎那和普芬多夫討論過瞭。在現代語言用法的意義上，原因自由行為這個標志看來最早是克萊因施羅德（1794年）首先使用的。但是，對這個法律形象從信條學上進行更加準確地加工制作的努力，在戰後達到瞭一個特別強烈的程度。在原因自由行為的努力中，有兩種觀點進行著激烈的爭論：“例外模式”和“行為構成模式”（1例外模式是赫魯斯卡最先提出來的，並且作瞭最有力的發展。根據這種模式，原因自由行為的刑事可罰性表現為一種由習慣法加以正當化的對第20條基本原則的例外，即行為人“在實施構成行為時”必須是有罪責能力的。因此，這個人將為自己在心醉神迷狀態下的舉止行為受到刑事懲罰，雖然他在那時是沒有罪責能力的。相反，在司法判決和理論中是行為構成模式占據著統治地位，根據這種理論，歸責不是與處在迷醉狀態下的舉止行為相聯系的，而是與自己喝酒或者其他造成排除罪責的那種行為相聯系的。這種先前的舉止行為，就意味著故意地或者過失地並且由此還意味著可能應受刑事懲罰地造成瞭符合行為構成的結果。根據這種觀點，對原因自由行為的刑事懲罰並不是第20條的例外，相反，這種先前的舉止行為表現瞭一種在實施時有罪責的對行為構成的完成。

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那種例外模式，盡管有其吸引人的簡單性，但還是站不住腳的。它違反瞭罪刑法定的基本原則（《德國基本法》第102條第2款），而這個原則也不能“在習慣法上”就失去效力（除非，司法判決絕對不以“例外模式”為根據）！此外，它還違反瞭罪責原則，因為人們把先前行為與這種結果之間的因果性聯系看成是歸責的基礎，因此，故意和過失就喪失瞭與構成行為的關系，並且不再能為構成行為的罪責可譴責性提供基礎；因此，它們就作為單純的有錯誤的態度和看法而令人難以把握。令人高興的是，《聯邦最高法院刑事判例集》第42卷，第235頁，第241頁，現在已經清楚地指出：“例外模式不應當與《德國刑法典》第20條明確的原文文本相一致的，根據該條規定，罪責能力必須＇在實施構成行為時＇存在。根據這個理由，原因自由行為也不能作為相符合原則（Koinzidenzprinzip）在法官法意義上的例外······或者作為習慣法······加以承認。”

58因此，刑事懲罰的途徑隻能通過行為構成模式來進行。這就提出瞭一些結構上的困難；但是，如果人們不超越那種在其他情況下被承認的歸責原理來擴大刑事可罰性，那麼，這些困難是可以克服的。最簡單的，是那種在實踐中處於重要地位的過失構成行為中的原因自由行為的根據：面對其他過失犯罪，這種過失行為並沒有指出任何結構上的特點。當對謹慎的違反隻能在後來的行為構成的滿足中發生作用時，這種違反在其他情況下也就能廣泛地預先存在於對行為構成的實現中。一位對自己妻子發火而喝酒的人，在這種情況下，盡管有過去的相關經驗，仍然不考慮自己會在無罪責能力的狀態下痛打她，就是通過這種自己的喝酒，來創設一種對其妻子身體完整性的不能允許的風險，並且使這種風險在這場痛打中實現瞭。因為過失性身體傷害而進行的刑事懲罰，不是這種在其他情況下適用的規則的例外，而是對這些規則的確認。

59更大的問題出現在故意的原因自由行為中，就像其本來就存在的那樣，當一個男子在邊碼 58提到的例子中自己喝酒，為的是在無罪責能力的狀態下痛打自己的妻子（目的），或者當他在喝酒時至少算計到，自己在無罪責能力出現之後會進入對自己妻子的暴力活動狀態（間接故意）中。在這裡，對於自己喝酒與後來身體傷害的因果關系，就已經有一部分得到瞭爭論。在這種爭論中，人們堅持認為，從來不應當證明的是：如果不是無醉酒狀態，那麼，就可以在同樣的方式中使一切變得無關緊要瞭。但是，這是不正確的。在許多案件中，沒有以酒精為條件的失去控制，就不會導致這個構成行為。然而，在人們不能排除行為人在清醒的狀態中本來也具有會造成這種結果的可能性之處，將至少會通過醉酒狀態來使這種造成的方式和方法得到修改；一種有責任地受到操縱的因果過程的發展，與那種已經失去控制的舉止行為是不同的。

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反對行為構成模式的一種主要論點在於，對一種結果故意進行的原因設定，還沒有表現為法律所要求的那種行為構成的行為（Tatbestandshandlung）。人們是這樣說明的：一種為瞭在以後進行侮辱或者性強制的故意自我喝酒，從其自身方面來說，就還不是一種侮辱或者性強制，並且，就還不能因此導致根據這樣的行為構成來進行刑事懲罰。但是，這裡沒有註意到，一名行為人是決不會在全部構成行為的完成過程中都需要具有歸責能力的。當一名故意行為人在不存在一種原因自由行為時，就已經在構成行為的完成過程中陷入瞭無罪責能力之中的，就要由於既遂犯罪而受刑事懲罰，隻要沒有出現重大的因果關系的偏離（參見，邊碼66和上文第12節，邊碼171以下）。在原因自由行為中，同樣的道理適用於：對於故意和有罪責的完成行為來說，僅僅需要這名行為人在實施開始時，就著手在責任的狀態中進行這件事。因此，他必須在未遂開始（Versuchsbeginn）時就是有罪責能力的，從而，這種帶著以後實施構成行為的故意而自我處於無罪責能力中的人，雖然不是必須表現為身體性傷害、侮辱，等等，但是的確表現瞭它們的開始（也就是說，未遂的開始）。其他理由不能作為行為構成模式的基礎。但是，人們應當頂住各種反對意見，肯定這種未遂。因此，就像在間接實行人中，僅僅在工具離開自己的控制范圍時才存在未遂一樣，在原因自由行為中，是在把自己這個人置於無罪責能力的狀態中時，這種未遂才開始的：這個行為人使自己成為其自己的、無責任的工具，並且從無罪責能力的出現開始時，才不再掌握進一步的過程。

61

有一種觀點認為，這種結構充其量在純粹的結果犯罪中是可行的，但是在對結果的造成要求一種確定的方式和方法的地方，就還是不可行的，例如，在盜竊罪中的“拿走”（第242條）或者在危險的身體傷害中確定的攻擊方式（第223a條）中。但是，這種觀點是不正確的。故意性刑罰（Vorsatzstrafe）的條件並不是，行為人必須在無歸責能力的狀態下實施瞭行為構成的行為中的那些特點。“把法益侵害的刑事可罰性限制在確定的攻擊性手段上的意義，不是要求行為人對因果過程有一種比在純粹的結果犯罪中更完美的控制，而是僅僅要求一種對被害人攻擊方式的特殊危險性”。隻有在要求確定的、在置於無罪責能力的狀態中還不存在的行為人的素質之處，適用才有點不同。例如，宣誓義務隻有從法庭的陳述中才能產生。因此，當一個人為瞭後來在藥物的影響下向法庭作虛假證言的目的，而服用一種排除罪責的精神病藥物（Psychopharmakon）的，在這裡就的確還不存在第154條的未遂，從而，對這個人就不能由於偽證罪（Meineid）而受刑事懲罰。還有，親手實施的犯罪也不能通過原因自由行為的途徑進行實施，因為親手動作的說明刑事可罰性根據的特殊卑鄙性，在自我置於無罪責能力中是缺乏的。因此，如果人們把那種（故意以及過失地）危害道路交通（第315c條）和無駕駛執照的開車（《道路交通法》第21條）看成是親手實施的犯罪，因為這些行為隻能通過個人駕駛機動車輛來實施，那麼，一種原因自由行為就是不可能的。因此，一個喝酒喝到無罪責能力，然後滿足瞭《德國刑法典》第315c條和《道路交通法》第21條的行為構成的人，就像他已經預見到這一點一樣（也就是說，在第315c條的案件中可能預見到的），就不能根據這個規定，而是隻能根據第323a條（迷醉行為）而受刑事懲罰。但是，對原因自由行為的這種限制並不與行為構成的解決方法相矛盾，而正是確認瞭這種解決方法。就像在親手實施的犯罪中一樣，在不可能是一種間接實行人之處，一種以這種思想為基礎的原因自由行為自然是不能加以考慮的。

62《聯邦最高法院刑事判例集》第42卷，第235頁，第239頁，對於《德國刑法典》第315c條和《道路交通法》第21條的案件做出瞭同樣的決定，理由都是類似的：這種自我迷醉不能作為本條規定意義上的“駕駛”機動車來加以判斷。然而，這僅僅是在這些犯罪具有親手性這個條件下是合適的。因此，當這種決定要在所有的行為構成“中，即在那些“禁止產生一種舉止行為，而這種舉止行為也不能作為一種由其引起的、可以與其相分離的結果的造成來定義的”行為構成中，大規模地排除原因自由行為時，那麼，這種決定就太過分瞭（出處同上，第239頁）。為什麼應當-在已經實施的行為計劃之後-不根據第123條來懲罰那些借喝酒壯膽並在此以後作為無歸責能力人而闖入他人住宅的人呢？當人們能夠作為間接行為人實現第123條（例如通過預先送走孩子）時，人們就必須也能夠把自己作為一項破壞住宅安寧的工具來利用。這種單純的根據結果犯罪和活動犯罪的區別來進行的安排，同樣也不是完全正確的，因為在第315c條中，一種可以由行為加以分離的結果（例如，道路交通的一種具體危險），無論如何是存在的。

63其他反對行為構成解決辦法的意見是這樣進行的：這種故意的原因自由行為的結構必須永遠導致一種根據第21條的減輕處罰。在行為人成為無罪責能力之前，他經歷瞭重大減弱的罪責能力的階段，在這個階段中，未遂能夠最早地開始。這是有矛盾的。借助無罪責能力出現之前的“喝最後一口”，就已經存在著一種實行終瞭的未遂（ein beendeter Versuch），因為這名行為人已經作瞭導致有責任地引起結果所需要的一切。但是，當行為人在有完全罪責能力的狀態下，借助排除罪責能力的故意和隨後發生的行為構成的完成來減弱這種罪責能力時，這種未遂就已經開始瞭。

64最後，在不可能放棄無罪責能力時，這種行為構成模式也應當失敗：“這名喝醉的行為人，出於同情而把已經舉起來的手槍又放下瞭，是不能根據《德國刑法典》第24條第1款要求無罪的。這個結論是絕對不能令人滿意的”。但是，它不需要被擴展。自願放棄未遂是一種由刑事政策推動的排除責任的基礎（詳見，第23節，邊碼17）。立法者是否在後撤的免除刑事懲罰中要求罪責能力，僅僅取決於他在刑事政策上的目標設定。好的理由贊成，不應當要求。第20條應當明顯地證明這個目的無罪。在這裡，如果把這個目的用於挫敗一種在其他情況下所要求的無罪時，那就顛倒瞭這個目的的意義。此外，在所提到的例子中，這種“例外模式”會處於同樣的問題之前：在人們允許開始著手（Ansetzen）這種在迷醉狀態下才實施的行為時，這支手槍的打擊也就已經是一種未遂瞭。

65這是行為構成模式的一種必要結論，即行為人的故意（也就是說，至少是間接故意）不僅必須指向對符合行為構成結果的造成，而且還應當指向自我置於無罪責能力的狀態。隻有通過行為人故意地進入無罪責能力的狀態之後，他才著手進行構成行為，並且才進入瞭未遂階段。當一個人在準備自己在有罪責能力的狀態中也會想要實施的一種行為時，出於無聊而喝酒，並且通過喝下的酒精而意外地成為無罪責能力的，就的確還沒有著手該項實施。一個並沒有把自己作為無罪責的工具加以利用的人，也就是說，他不想放棄對事情發展過程的控制，是從這樣一種想象出發的：根據這種想象，一種未遂的開始，隻有在借助後來發生的那種直接的著手時才會存在。相反的意見（，充其量應當與例外模式相一致，但是，與例外模式一樣，這種觀點也違反瞭罪責原則；在預備階段中的一種有罪責的故意，並沒有說明法律所要求的在實施中的罪責的根據。另外，並不存在這樣一種擴展刑事可罰性的刑事政策性需要。在醉酒的案件中，行為人通常都會註意到，自己是如何逐步地失去瞭對自己本身的控制的；當他在繼續存在的犯罪計劃中繼續喝酒時，他就不缺少有待要求的雙重故意瞭。如果存在著不同情況，那麼，總能使用的也還有第323a條和可能的過失刑罰（Fahrlässigkeitsstrafe）。更經常的是，在爆發情緒激動的先前階段中，在後來的無罪責能力方面，將總是缺乏故意；的確已經說明的是，在這些案件中，一種過失性刑事懲罰也是符合這種構成行為的罪責內容的（邊碼18）。

66

與原因自由行為問題無關的-當其也涉及一種類似的情況時-是這種案件，在這裡，行為人在實施構成行為的同時（也就是在未遂階段），也非故意地（並且經常甚至連過失也不是地）陷入瞭一種排除罪責的狀態之中，例如一種鮮血陶醉（Blutrausch）（《聯邦最高法院刑事判例集》第7卷，第325頁）或者一種激動性遺忘癥（Affektamnesie）（《聯邦最高法院刑事判例集》第23卷，第133頁），並且在這種狀態中造成瞭這種結果。在這裡，與故意的原因自由行為的案件無關的根據是，因為行為人並沒有把自己當作工具，也就是說，因為他本來就是想在有罪責能力的狀態中實施這種犯罪的。由於在無罪責能力出現時就已經存在瞭一種應受刑事懲罰的未遂，因此，對既遂所適用的刑罰就僅僅取決於，這種無罪責能力狀態的出現是否表現瞭一種重大的或者不重大的因果偏離。通常都存在著一種不重大的偏離。關於這類案件，詳細參見上文第12節，邊碼171以下。

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與一種在司法判決中廣泛傳播的觀點相反，在行為人僅僅把自己置於一種重大減弱的罪責能力的狀態中，並且在這種狀態中實施瞭這個構成行為時，也就不存在一種原因自由行為。因為他在這種案件中總是保留瞭罪責能力，因此，他從來不會對這種構成行為放棄控制的。在這裡，這種實施並不是已經存在於喝酒之中，而是在直接著手行為構成的實現時才存在，而這種實現是在第21條的條件下實施的。因此，這在刑事政策上是毫無疑問的，因為對行為人由於其先前的過錯通常都會拒絕那種在第21條中選擇性地加以規定的從輕處罰（詳見，邊碼39以下），所以，第21條並不對刑罰幅度發生影響（參見，邊碼45）。

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最近，根據不同的說明角度，一種“擴展性解決辦法（Ausdehnungslösung）”也提出來瞭，這種辦法雖然僅僅把將自己置於一種無歸責能力狀態本身看成是預備的行為（Vorbereitungshandlung），但是，對後來在第20條狀態中實施的構成行為的歸責，卻是與這種先前行為（Vorhandlung）相聯系的。因此，施特倫〔155〕想要把第20條意義上的“構成行為”的概念，在一種功能性罪責歸咎的意義（im Sinne einer funktionalenSchuldzuschreibung）上，擴展到那種本身僅僅是預備性的使自我成為無罪責能力的事情（Sichschuldunfähig-Machen）上去。在損害的造成中，施米德霍伊澤在不取決於“法律描述的形式要素”的原因自由行為中，看到瞭實質的不法。赫爾佐克在施彭德爾之後教導說：“這種自我喝醉雖然在開始時，······還不是未遂，但是，·····在無罪責能力的行為人直接著手實現行為構成或者達到瞭這種實現時，就在事後證實其就是這種······構成行為的開始”。我不認為這樣一種構成行為概念的“擴展”，是一種行得通的途徑。當立法者“在實施構成行為時”要求行為人的罪責能力時，人們在受法律控制的擴展中，就隻能在不法行為構成的意義上才能理解這一點，而在預備階段中還沒有實現其中的一部分。與此相比較，人們就超越瞭實施階段和未遂階段，把第20條的構成行為概念擴展到預備中去瞭，因此，這僅僅是一種術語性的花招，它在實質上並沒有對構成行為和罪責之間缺乏相符合性做出任何改變。黑廷格提供瞭擴展性模式（Aus-dehnungsmodelle）的詳細的反駁意見。《聯邦最高法院刑事判例集》第42卷，第235頁，第240頁以下，也宣佈反對這種擴展性解決辦法。

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在司法判決中，自《帝國法院刑事判例集》第22卷，第412頁以來，原因自由行為的法律形象就一直得到貫徹。在那個案件中，一名喝醉而失去意識的馬車夫壓倒瞭一位在馬路上工作的工人，給這名工人造成瞭傷害。這裡的歸責從一開始就是以行為構成模式為基礎的，並且符合瞭間接實行人的根據，就像其在這裡實現瞭一樣：“如果被告在駕車穿過城市時，把駕馭自己野性十足的馬的韁繩交給瞭一位失去意識的第三人，那麼，他在法律上（rechtlich），除瞭現在已經幹瞭的一切之外，就什麼也沒有幹瞭。在這樣一個案件中，就像在另外一個案件中一樣，他是有意識地並且是有意志自由地幹瞭這個行為，對駕駛進行無知的引導工作，就這樣由一名沒有歸責能力的個人造成瞭”（第415頁）。這個司法判決由帝國法院和聯邦最高法院一直繼續下來。《聯邦最高法院刑事判例集》第42卷，第235頁是否就意味著開始導向與這種傳統決裂的發展，還有待觀察。

70

在故意的原因自由行為中，聯邦最高法院重新討論瞭對這種故意應當提出什麼要求的問題。在《聯邦最高法院刑事判例集》第17卷，第259頁以下，前一審級（Vorinstanz）對直接滿足瞭行為構成但是由於喝酒而無罪的被告，判處瞭盜竊罪和故意傷害身體罪，因為他知道，自己“在酒精的作用下容易實施暴力行為”。這對於認定一種故意的原因自由行為自然是不夠的。更準確地說，行為人必須在使自己成為無罪責能力時，就想象到那些自己在迷醉狀態中想要實現的確定的行為構成的特征。聯邦最高法院也正確地強調瞭，故意的原因自由行為“不是太經常的”；大多數隻能僅僅在過失中加以考慮。

71《聯邦最高法院刑事判例集》第21卷，第381頁帶來瞭更進一步的準確說明：如果行為人在迷醉時就已經想象到自己接下來會強奸任何一名婦女，那麼，在他這麼幹瞭之後，就應當根據第177條加以懲罰；這不取決於構成行為的其他詳細情節。然而，如果他計劃強奸一名特定的婦女，那麼，當他後來強奸瞭另外一名婦女時，就僅僅存在第323a條；不過，此外還應當認定一項未遂的強奸，這在他使自己置於這種無罪責能力的狀態時就存在瞭。相反，當行為人在醉酒狀態中僅僅陷入瞭對被害人的人身混淆，也應當肯定一種既遂的強奸。這是不正確的。這名無罪責能力的強奸犯對人身的認識錯誤，對在原因自由行為中還有罪責能力的行為人來說，是一種構成行為差誤，因此在這個范圍中，也應當僅僅建立一種未遂。

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更多的判例也在研究原因自由行為與第323a條的迷醉行為之間的關系。在這個范圍內，故意的原因自由行為可以有效地排除第323a條（《聯邦最高法院刑事判例集》第2卷，第17頁）。根據法律原文文本，第323a條的條件是，行為人在迷醉中“實施瞭一種違法的構成行為並且由於迷醉的緣故而不能受到刑事懲罰”；但是，他在這裡能夠“由於迷醉的緣故”而在原因自由行為的觀點下受到刑事懲罰。當行為人在迷醉中實施的構成行為，不是其故意地在未醉的狀態下所指向的行為時，就不是處於這種情況之中；這時，這種存在於迷醉狀態下的未遂的原因自由行為，就處於與有待根據第323a條對所實施的構成行為判處的刑罰的想象競合（Idealkonkurrenz）（第52條）之中（參見，邊碼71）。當行為人在迷醉中，除瞭對那種在未醉狀態中考慮實施的構成行為之外，還實施瞭一種先前沒有計劃的其他構成行為時，那麼，一個故意的和完成的原因自由行為，在第一個構成行為方面，就同樣處於與僅僅能夠根據第323a條加以威脅的第二個構成行為的想象競合之中（《聯邦最高法院刑事判例集》第17卷，第333頁，第335頁）。

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還有，在過失的原因自由行為中，也應當進行區分。當行為人在使自己成為無罪責能力時，他並沒有考慮到，自己後來能夠實施一種過失的身體傷害（例如，通過造成一個事故），因此，他在那種結果出現時，僅僅隻能由於過失的原因自由行為而受刑事懲罰；第323a條排除瞭在故意的原因自由行為的相應案件中的同樣理由。相反，當行為人在無罪責能力的狀態中，實施瞭一個故意的構成行為（例如一種危險的身體傷害，第223a條），而他在把自己置於這種排除罪責的迷醉狀態時，過失地沒有考慮到這種可能性的，那麼，他就必須由於過失的身體傷害，在原因自由行為的條件下，在想象競合中，根據第323a條而受刑事懲罰（《聯邦最高法院刑事判例集》第2卷，第18頁以下，反對《帝國法院刑事判例集》第70卷，第85頁，第87頁）。第323a條的刑罰能夠比那種對原因自由行為所威脅的更高。因此，在我們的例子中，根據第323a條，對那種在迷醉中實施的危險的身體傷害，能夠判處最高5年以下的自由刑，同時，那種可以對原因自由行為使用的第229條的刑罰幅度，隻能達到最高3年以下。如果這個在排除罪責的迷醉中實施瞭一種危險的身體傷害的人，僅僅因此必須被判處比在第323a條中加以規定的更輕的刑罰，就會是令人不能明白的，因為除此之外還有一種過失的原因自由行為會成為他的負擔。因此，這種原因自由總是僅僅在“它實現瞭那種迷醉行為要處於其刑罰威脅之中的行為構成”時，才排除根據第323a條應當適用的一種刑事懲罰（《聯邦最高法院刑事判例集》第2卷，第19頁）。